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Convenzione Consip – Mancata adesione – Procedura autonoma – Legittimità – Condizioni

Consiglio di Stato, sez. V, 28.03.2018 n. 1937

Il punto nodale riguarda la possibilità per le amministrazioni centrali di indire autonome procedure per l’approvvigionamento di beni e servizi di proprio interesse, in deroga al generale obbligo di avvalersi delle convenzioni quadro di cui all’articolo 26, comma 3, della l. 23 dicembre 1999, n. 488.
Il Collegio osserva che, fermo il carattere di principio del dovere di cui al richiamato articolo 26, nondimeno permane la facoltà per le amministrazioni (ivi comprese le amministrazioni statali centrali e periferiche) di attivare in concreto propri strumenti di negoziazione laddove tale opzione sia orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate all’esito delle convenzioni-quadro.
Risulta dirimente al riguardo la previsione di cui al quarto periodo del comma 1 del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (recante ‘Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini, nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario’), a tenore del quale “la disposizione del primo periodo del presente comma [il quale sancisce la nullità dei contratti stipulati in violazione del richiamato articolo 26, n.d.E.] non si applica alle Amministrazioni dello Stato quando il contratto sia stato stipulato ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip s.p.a., ed a condizione che tra l’amministrazione interessata e l’impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza”.
Così come la disposizione in parola ammette (sia pure in via derogatoria) la stipula di contratti che esulano dagli obblighi di ricorso alle procedure centralizzate gestite dalla Consip, così anche la medesima disposizione legittima l’indizione di procedure miranti a conseguire razionalizzazione di spesa e risparmi maggiori rispetto a quelli conseguibili con l’adesione al programma di razionalizzazione di cui richiamato articolo 26.
La sussistenza del richiamato (e legittimo) rapporto fra regola ed eccezione è confermato dallo stesso articolo 26 della l. 488 del 1999 il quale
– al comma 3 stabilisce che “le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse (…)”. La disposizione per un verso conferma (attraverso il ricorso alla modalità deontica “possono”) il carattere non pienamente vincolante del ricorso alle convenzioni-quadro e, per altro verso, consente la ricerca da parte delle amministrazioni di opzioni negoziali alternative (scil.: con il vincolo/limite dell’insuperabilità delle condizioni negoziali proprie delle convenzioni-quadro);
– al comma 3-bis obbliga le amministrazioni che abbiano deliberato di procedere in modo autonomo agli acquisti di proprio interesse di trasmettere le relative delibere alle strutture e agli uffici preposti al controllo di gestione, per l’esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo di propria competenza.
Le disposizioni appena richiamate (lette in combinato disposto con il richiamato articolo 1 del decreto-legge n. 95 del 2012) delineano un coerente quadro normativo il quale (al fine di assicurare in modo adeguato la razionalizzazione degli acquisti da parte delle PP.AA.)
– demanda alla Consip il cruciale compito di rinvenire, in sede di centralizzazione, le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni;
– consente (ma in via eccezionale e motivata) alle amministrazioni di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro;
– responsabilizza le amministrazioni che intendano procedere in modo autonomo fissando taluni vincoli ex ante (insuperabilità delle condizioni trasfuse nelle convenzioni quadro) e talune serie conseguenze ex post (nullità degli atti realizzati in violazione e responsabilità in capo ai funzionari che abbiano agito in violazione di legge e con ingiustificato dispendio di risorse pubbliche).
Il richiamato assetto normativo, tuttavia, non sanziona le amministrazioni per il solo fatto di aver attivato autonome procedure al fine di individuare condizioni migliorative rispetto a quelle offerte dalla Consip (confliggerebbe del resto con gli obiettivi di razionalizzazione della spesa sottesi al programma di centralizzazione e introdurrebbe nel sistema ingiustificabili profili di rigidità).
Al contrario, le serie conseguenze legali delineate dall’articolo 1 del decreto legge n. 95 del 2012 sono attivabili solo laddove la singola amministrazione abbia travalicato le regole legali che sottendono al richiamato rapporto fra regola ed eccezione.
E’ qui importante osservare che, nonostante il ripetuto richiamo dell’appellante al contenuto della circolare ministeriale del 25 agosto 2015, anche tale ultimo atto richiama in modo espresso la facoltà eccettuale di cui si è avvalso il Ministero (alla quale dedica l’intera Sezione 3), pur sottolineando i puntuali obblighi di motivazione che incombono sull’amministrazione che di tale facoltà intenda avvalersi.

Ricorso notificato unicamente alla Centrale Unica di Committenza – Omessa notifica alla Stazione Appaltante – Inammissibilità (art. 37 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 05.10.2017 n. 1014

Sia il ricorso principale che quello per motivi aggiunti sono inammissibili, non essendo stati notificati al Comune di A., nella qualità di effettiva Amministrazione resistente.
In via generale, come è noto, in base all’art. 3, comma 34, del D.lgs. n. 163/2006, la centrale di committenza è un’amministrazione aggiudicatrice che:
– acquista forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori;
– aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori.
Analoghe previsioni sono contenute nel D.lgs. n. 50/2016, ove per “centrale di committenza” si indica un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che fornisce attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie.
La centrale di committenza a livello nazionale è costituita da Consip S.p.A., ente aggiudicatore in senso proprio, munito di personalità giuridica.
La legge finanziaria 2007 ha poi previsto l’istituzione di centrali di committenza regionali che, parallelamente ed unitamente a Consip S.p.A., costituiscono un sistema reticolare per il perseguimento dei piani di razionalizzazione della spesa pubblica e per la realizzazione di sinergie nell’utilizzo di strumenti informatici per l’acquisto di beni e servizi (cfr. art. 1, comma 457, Legge n. 296/2006).
In via generale, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori possono acquisire lavori, servizi e forniture facendo ricorso a centrali di committenza, anche associandosi o consorziandosi (cfr. art. 33, comma 1, del D.lgs. n. 163/2006).
Le amministrazioni pubbliche non possono delegare alle centrali di committenza le funzioni di stazioni appaltanti di lavori pubblici, potendo tuttavia affidare tali funzioni ai Provveditorati interregionali per le opere pubbliche o alle amministrazioni provinciali (cfr. art. 33, comma 3, del D.lgs. n. 163/2006).
Il comma 3-bis dell’art. 33 del D.lgs. n. 163/2006 ha invece reso obbligatorio il ricorso alle centrali uniche di committenza per i Comuni non capoluogo di provincia per l’acquisizione di lavori, servizi e forniture, concentrando le gestioni delle procedure di acquisto:
– nell’ambito delle Unioni di comuni di cui all’art. 32 del TUEL, ove esistenti, ovvero
– costituendo un apposito accordo consortile tra comuni non facenti capo ad unioni e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero
– ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle Province stesse.
In alternativa all’obbligo di ricorso a centrali di committenza, gli stessi Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento, ivi comprese le convenzioni Consip ed il MePA.
In ogni caso, ai fini che qui rilevano, in base all’art. 37, comma 9, D.lgs. n. 50/2016 “La stazione appaltante, nell’ambito delle procedure gestite dalla centrale di committenza di cui fa parte, è responsabile del rispetto del presente codice per le attività ad essa direttamente imputabili. La centrale di committenza che svolge esclusivamente attività di centralizzazione delle procedure di affidamento per conto di altre amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori è tenuta al rispetto delle disposizioni di cui al presente codice e ne è direttamente responsabile.”.
In relazione al caso di specie occorre anzitutto premettere che i Comuni di V. e di A. hanno inteso gestire in forma convenzionale una Centrale unica di committenza per l’acquisizione di lavori, forniture e servizi ai sensi del citato art. 37 del Codice dei contratti, cui ha successivamente aderito anche il Comune di G.
Per il suo funzionamento è stata approvata apposita Convenzione ed un Regolamento di attuazione (entrambi versati in atti).
In proposito, è dirimente osservare che la Centrale Unica di Committenza di cui al caso di specie è priva sia di personalità giuridica autonoma, sia di legittimazione passiva in giudizio.
Ogni Comune convenzionato, infatti, resta un mero beneficiario della procedura di gara espletata dalla Centrale Unica, mantenendo la qualificazione di Stazione appaltante / Amministrazione aggiudicatrice e, quindi, di resistente legittimato passivo in giudizio.
A conferma di quanto innanzi, nella fattispecie, l’art. 1 della Convenzione CUC chiarisce che “la Centrale di Committenza cura la gestione della procedura di gara e svolge le seguenti attività e servizi…”.
In particolare, l’art. 4 della Convenzione CUC nello stabilire le attività di competenza di tale organismo prevede unicamente:
“a) collaborazione per la redazione degli atti di gara, ivi incluso il bando di gara, il disciplinare di gara e la lettera di invito, lo schema di contratto e il capitolato speciale di appalto;
b) nomina della commissione di gara; […]
e) aggiudicazione provvisoria dell’affidamento; […]
f) collaborazione alla gestione degli eventuali contenziosi conseguenti alla procedura di affidamento, con predisposizione degli elementi tecnico – giuridici per la difesa in giudizio”.
Contestualmente l’art. 5 della Convenzione CUC nel disciplinare l’attività di competenza dell’Ente convenzionato stabilisce:
“1. Rimangono in capo ai Comuni convenzionati sia la fase che precede la predisposizione del bando di gara, sia la fase che segue l’aggiudicazione provvisoria e l’esecuzione del contratto. In particolare:
2. L’Ente convenzionato mantiene tra le proprie competenze:
a) la nomina del RUP (Responsabile Unico del Procedimento), ai sensi dell’art. 31 D.lgs. n. 50/2016;
b) le attività d’individuazione delle opere da realizzare;
c) la redazione e l’approvazione dei progetti e degli atti elaborati, ivi compresa l’attribuzione dei valori ponderali in caso d’appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da riportare nel capitolato speciale d’appalto;
d) l’adozione della determina a contrarre, art. 32, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016;
e) l’attestazione, ai sensi dell’art 106, primo comma del D.P.R. 207/2010 (per appalti di lavori validazione del progetto previa acquisizione da parte del RUP dell’attestazione del direttore dei lavori in merito alla accessibilità delle aree, all’assenza di impedimenti sopravvenuti, alla realizzabilità del progetto);
f) l’aggiudicazione definitiva;
g) la stipula del contratto d’appalto;
h) l’affidamento della direzione dei lavori;
i) gli adempimenti connessi alla corretta esecuzione dei lavori e ai pagamenti sulla base degli stati di avanzamento lavori;
j) la comunicazione all’ANAC delle informazioni ai sensi dell’art 7 D.Lgs. n. 50/2016
k) il monitoraggio sulla esecuzione del contratto, in specie per la redazione di eventuali varianti in corso d’opera, ritardi sui tempi di esecuzione dei lavori, richieste di maggiori compensi da parte delle imprese aggiudicatarie degli appalti”.
Il funzionamento della Centrale Unica di Committenza in ordine agli aspetti organizzativi e di gestione, come già ricordato supra, è disciplinato da apposito Regolamento approvato dalla Giunta Comunale.
L’art. 1 del Regolamento CUC prevede espressamente:
“2. La CUC è costituita quale Ufficio Unico dei comuni di V., A. e G.. La titolarità delle funzioni di competenza di ciascun Comune rimane in capo all’Ente stesso, con i connessi poteri di vigilanza, controllo, direttiva, avocazione e revoca, secondo le norme previste dal presente Regolamento.
3. La gestione associata delle procedure di gara non opera sulla qualifica di stazione Appaltante che rimane, pertanto, in capo a ciascun comune aderente. La Centrale Unica è priva di personalità giuridica autonoma, ma si configura dotata di autonomia operativa-funzionale, come meglio specificato dai successivi commi.
4. La legittimazione attiva e passiva in giudizio, in ipotesi di contenzioso relativo all’esercizio della funzione rimane esclusivamente in capo alla stazione appaltante, ossia in capo all’ente nel cui esclusivo interesse è stata esperita la procedura di gara”.
In sintesi dunque pur sussistendo, su un piano generale, Centrali Uniche di Committenza dotate di personalità giuridica e di legittimazione passiva a stare in giudizio (enti aggiudicatori in senso proprio) la Centrale Unica di Committenza fra i Comuni di V. e di A. è una “semplice” amministrazione aggiudicatrice, risultando svolgere il ruolo di un mero modulo organizzativo accentrato della funzione di pubblica acquisizione di beni e servizi per i menzionati Enti locali.
In virtù di quanto innanzi esposto il ricorso principale e quello per motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibile, in quanto non notificati al C. quale effettiva Amministrazione resistente e Stazione Appaltante, restando all’evidenza detto Comune l’unico soggetto in possesso di personalità giuridica autonoma e di legittimazione passiva nel presente giudizio.