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Principio di rotazione: comporta esclusione del gestore uscente – Linee Guida ANAC n. 4 – Derogabilità – Previa pubblicazione avviso per manifestazione d’interesse: non rileva – Applicabilità alle concessioni di servizi (art. 30 , 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 02.01.2018 n. 17

La fattispecie in questione va ricondotta alla previsione del punto 4.2.2 della delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione (linee guida n. 4) che ribadisce come la stazione appaltante sia “tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”.
Nello stesso senso si è recentemente posto il Consiglio di Stato sez. VI, n. 4125 del 31.8.2017, secondo cui “Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato”.
Lo stesso Consiglio di Stato ha ribadito il principio secondo cui “al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”, ed ha esteso tali considerazioni alle concessioni di servizi, giacché “l’art. 164, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36)”.
La sopra delineata ratio del principio di rotazione (rappresentata dall’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento, e quindi anche se l’affidamento della concessione scaduta sia scaturito, come nel caso in esame, dall’adesione della stazione appaltante ad una convenzione Consip e dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta.
Invero, il suddetto principio è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854). Ne deriva che esso si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata.
Deve quindi concludersi che, si impone a carico del Comune la seguente alternativa: o non invitare il gestore uscente o, quanto meno, motivare puntualmente le ragioni per le quali si riteneva di non poter prescindere dall’invito.

Né la circostanza che l’avviso per manifestazione d’interesse sia stato pubblicato sul sito internet del Comune e sulla piattaforma (telematica) costituisce ragione sufficiente per derogare al principio della “rotazione” (normativamente prescritto per gli inviti e non solo per gli affidamenti), sia per la limitata efficacia dello specifico strumento di pubblicità utilizzato, sia in quanto si tratta comunque di procedura negoziata alla quale il succitato art. 36 comma 2 lett. b ascrive esplicitamente il criterio di rotazione. Il suddetto avviso, per sua espressa precisazione, non costituisce infatti una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata, e già nella fase dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente.

L’omesso richiamo letterale del principio di rotazione nel corpo dei criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall’art. 30, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non esclude l’applicabilità del principio anche al settore delle concessioni, dovendo, al contrario, concludersi per il richiamo implicito dello stesso, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza sancito dal citato art. 30 e dall’art. 172, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (di cui il principio di rotazione costituisce espressione: TAR Toscana, II, 23.3.2017, n. 454).

Principio di rotazione – Carattere relativo – Strumentalità rispetto a garanzia di massima partecipazione e concorrenza (art. 30 , 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 22.12.2017 n. 1665

Quanto al principio di rotazione, la giurisprudenza ha affermato che esso non ha carattere assoluto ma relativo, perché, altrimenti, limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara; altresì, costituisce un principio servente e strumentale rispetto a quello della concorrenza (“Il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo cfr. T.A.R. Toscana, II, 12.06.2017 n. 816); nella fattispecie solo quattro imprese (compreso il gestore uscente) avevano mostrato interesse alla partecipazione alla gara, sicché la Stazione Appaltante ha legittimamente ritenuto di far prevalere l’esigenza del confronto concorrenziale rispetto al principio di rotazione.

Principio di rotazione – Invito del gestore uscente – Condizioni (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 13.12.2017 n. 5854

Per l’interpretazione del principio di rotazione ci si può riferire al precedente di Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125 che ribadisce l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.
In particolare, il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.
Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.
Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).
Nel caso su cui si verte, dunque, la stazione appaltante aveva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.
La scelta del Comune di optare per la prima soluzione deve dunque ritenersi del tutto legittima, né appaiono convincenti i rilievi circa le possibili conseguenze in danno della concorrenza di un tale principio.
Invero, quest’ultimo è in realtà volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.
Già nel precedente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006), in particolare al comma 6 dell’art. 57, al comma 7 dell’art. 59, al comma 7 dell’art. 122 ed al comma 11 dell’art. 123, si faceva espresso riferimento al principio da ultimo menzionato, attraverso la cui effettiva applicazione è possibile ottenere l’avvicendamento dei partecipanti alle gare d’appalto.
In particolare, per effetto del principio di rotazione l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non ha più alcuna possibilità di vantare una legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento.
Nella vigenza della precedente normativa, l’AVCP aveva evidenziato che “il criterio di rotazione ha come finalità quella di evitare che la stazione appaltante possa consolidare rapporti solo con alcune imprese venendo meno così al rispetto del principio di concorrenza” (Determinazione n. 2 del 6 aprile 2011).
Orientamento successivamente ribadito nelle Linee guida relative a “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, deliberate dal Consiglio dell’ANAC nell’adunanza del 28 giugno 2016 e rispetto alle quali è stato richiesto il parere del Consiglio di Stato.

Mancata indicazione degli oneri di sicurezza nei contratti sottosoglia: esclusione o soccorso istruttorio?

In tema di indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza, il disposto di cui all’art. 83, comma 9, del d.lg. n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale “afferenti all’offerta tecnica ed economica”, dopo l’intervento della Corte di giustizia dell’UE, sez. VI, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, Spinosa, deve essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata. Tale necessità che l’esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta, proprio in quanto espressione dei principi generali richiamati dalla Corte di Giustizia, deve trovare applicazione anche nei casi di gare cd “sottosoglia” nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale (T.A.R. Sicilia – Palermo sez. III 15 maggio 2017 n. 1318).
Va aggiunto che l’illegittimità di un’esclusione che sia tout court fondata sulla mancata indicazione di tale elemento di costo, discende anche dalla circostanza che, trattandosi di servizi di natura intellettuale, l’organizzazione del concorrente ben potrebbe in concreto escludere il compimento di attività esecutive o strumentali comportanti la previsione di oneri di sicurezza, rendendo così applicabile l’eccezione di cui all’art. 95, comma 10 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50.
In conclusione la stazione appaltante è tenuta ad attivare il subprocedimento di soccorso istruttorio, relativamente alla specificazione degli oneri di sicurezza (TAR Napoli, 26.10.2017 n. 5020).

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Principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti – Contratti sotto soglia – Ratio ed applicazione (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 31.08.2017 n. 4125

L’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto «del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese».
La disposizione, in particolare, attribuisce alle stazioni il potere di avvalersi delle procedure ordinarie per gli affidamenti in esame ovvero di procedere secondo le seguenti modalità: «b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti».
5.2.‒ Il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).
5.3.‒ Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, l’art. 164, 2 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36), sulla base di una valutazione di compatibilità.
Del resto, anche nell’art. 30, 1 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione.
5.4.‒ Deve quindi concludersi che, anche nel caso di specie, si imponesse a carico della stazione appaltante la seguente alternativa: o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si riteneva di non poter prescindere dall’invito.
6.‒ In ragione dell’ampia premessa svolta, non può accogliersi il primo motivo di gravame, con il quale l’appellante principale lamenta l’erroneità della sentenza per mancato accoglimento dell’eccezione di difetto di legittimazione e di interesse del ricorrente.
L’appellante principale ha dedotto che il principio di rotazione potrebbe essere fatto valere solo dagli operatori economici pretermessi e non da chi ha partecipato alla gara, risultandone non vincitore.
La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti – il cui fondamento, come si è visto, è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore – amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione.
7.‒ Poiché il principio di rotazione fa divieto ‒ salvo motivate eccezioni ‒ di invitare il gestore uscente in occasione del primo affidamento della concessione, è infondato anche il secondo motivo di appello, secondo cui il medesimo principio sarebbe inoperante in mancanza di un indagine di mercato. Del resto, come affermato dai giudici di prime cure, l’invito ad un numero di operatori economici (sette) maggiore di quello minimo (cinque) previsto dall’art. 36, 2 comma, lettera b), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 escluda che possa essere ravvisata, nella fattispecie, l’ipotesi della presenza di un numero ridotto di operatori sul mercato.
8.‒ La questione di costituzionalità dell’art. 36 del d.lgs. 50 del 2016 – dedotta peraltro in termini generici – con il terzo motivo di appello è manifestamente infondata in relazione a tutti i parametri indicati, atteso che:
– con riguardo all’art. 3 Cost., il carattere “asimmetrico” del dispositivo che impone la rotazione degli inviti e degli affidamenti ha proprio il fine di riequilibrare e implementare le dinamiche competitive del mercato, in cui il gestore uscente affidatario diretto della concessione di servizi è in una posizione di vantaggio rispetto alle altre concorrenti;
– quanto alla violazione dell’art. 41, in senso contrario è dirimente rilevare che l’art. 36 cit. contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale ‒ salvo motivate eccezioni ‒ si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti;
– in relazione all’art. 97, l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi.


Consiglio di Stato, sez. VI, 31.08.2017 n. 4142

Il base al principio di rotazione, la stazione appaltante ha la possibilità di escludere dall’invito un operatore già interessato ad un rapporto contrattuale con la stessa amministrazione. In particolare, consente di escludere dall’invito coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all’assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare, così da escludere la possibilità di reiterati affidamenti al medesimo operatore, con frustrazione del principio di tutela della concorrenza.
Come evidenziato dal precedente di Cons. Stato, III, 12 settembre 2014, n. 4661, richiamato nella sentenza appellata, “nel contesto dell’art. 125 del codice dei contratti pubblici il principio della “rotazione”, imposto con riferimento alla procedura di “cottimo fiduciario”, appare concepito dal legislatore come una contropartita, o un bilanciamento, del carattere sommario e “fiduciario” della scelta del contraente.
Ed invero, il “cottimo fiduciario” è definito dallo stesso art. 125 come «una procedura negoziata, previa consultazione di almeno cinque operatori economici». Nel pensiero del legislatore, dunque, il cottimo fiduciario non è una vera e propria gara, ma una trattativa privata (si veda anche l’art. 3, comma 40, dello stesso codice, che contiene la definizione del termine “procedura negoziata”), quindi una scelta ampiamente discrezionale. Tale discrezionalità si esercita in (almeno) due momenti: primo, l’individuazione delle cinque ditte da “consultare”; secondo, la scelta del contraente fra le ditte consultate. La discrezionalità è temperata, ma non eliminata, da alcuni princìpi, quali la “trasparenza” (che implica il dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta, etc.) e, appunto, la “rotazione” (per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo)”.
Da quanto sopra emerge la ratio dell’istituto, consistente nell’evitare il possibile consolidarsi di posizioni “di rendita” non concorrenziale a favore di singole imprese, scelte dalle stazioni appaltanti al di fuori delle ordinarie regole dell’evidenza pubblica: ciò vale, in primis, per quegli operatori economici che siano già stati destinatari di un affidamento diretto, che dunque, ben possono essere esclusi a priori dalle successive aggiudicazioni dello stesso genere, proprio per evitare il possibile formarsi di posizioni di privilegio.
In un’ottica più attenuata, il principio potrebbe applicarsi anche agli affidatari a seguito di procedure ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto convenzionale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente prorogare (se non rinnovare) il relativo rapporto al di fuori delle regole di legge.
Non ricorrono – nel caso di specie – i presupposti per il ricorso alla rotazione (in danno dell’odierna appellante), dal momento che questa non era stata in precedenza destinataria di un affidamento diretto e, comunque, non aveva potuto eseguire per intero il servizio inizialmente affidatole.
In questo secondo caso, quindi, l’eventuale affidamento diretto non avrebbe comunque avuto, come possibile conseguenza, l’eventuale rinnovo de facto del precedente contratto alla scadenza, in violazione del generale divieto in tal senso contenuto nella normativa di settore, proprio perché il contratto a monte non era giunto a naturale scadenza (essendo anzi stato risolto dopo appena un terzo della sua durata).
Non può quindi dirsi integrata la posizione di vantaggio (anticoncorrenziale) in cui deve venirsi a trovare il precedente aggiudicatario, ai fini dell’esclusione.

Criterio del minor prezzo per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000

Articolo 95, comma 4, codice dei contratti pubblici. Utilizzo delle procedure di cui all’articolo 36 comma 2, lettera c) e applicazione del criterio del prezzo più basso. Richiesta di parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Parere ANAC.

Richiesta del Ministero e Parere ANAC n. 84346/2017 (.pdf)

Con riferimento alla richiesta di parere acquisita al prot. n. 81237 del 14 giugno 2017, riguardante
l’interpretazione dell’articolo 95, comma 4, lett. a), codice dei contratti, come deliberato nell’adunanza consiliare del 14 giugno 2017, si rappresenta che l’opzione ermeneutica proposta da codesto Ministero appare l’unica rispondente a criteri di ragionevolezza e dunque pienamente condivisibile.
L’intervento chiarificatore è finalizzato a sciogliere i dubbi interpretativi sorti a seguito dette modifiche apportate all’art. 95, comma 4, lett. a) dal decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017).
Come noto, la norma ha innalzato, per i lavori, da 1 a 2 milioni di euro la soglia sotto la quale è possibile aggiudicare con il criterio del minor prezzo, ponendo tuttavia come condizione che l’affidamento dei lavori avvenga “con procedura ordinaria” e sulla base del progetto esecutivo.
Il riferimento all’utilizzo delle procedure ordinarie, in un uno con l’inciso iniziale che fa salvo il ricorso alle procedure ordinarie per lavori di importo pari o superiore a 1.000.000,00 di euro («fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d)»), ha ingenerato il dubbio circa la possibilità del ricorso al criterio del minor prezzo nella procedura negoziata da 150.000 mila euro e fino al milione di euro, prevista dall’art. 36, comma 2, lettera b) e c), prospettando che tale facoltà possa, per contro, essere subordinata al ricorso alle procedure ordinarie.
La nota interpretativa di codesto Ministero circoscrive l’impatto detta modifica apportata dal correttivo all’innalzamento della soglia per l’utilizzo del criterio del minor prezzo, escludendo qualsiasi ricaduta sulle procedure di scelta del contraente che rimangono, per il sottosoglia, quelle previste dall’art. 36.
Con la conseguenza che deve ritenersi possibile l’utilizzo del criterio del minor prezzo anche nelle procedure negoziate da 150.000 mila euro e fino a 1 milione di euro, di cui all’art. 36, comma 2, lettere b) e c), come avvalorato anche dalle modifiche apportate dal d.lgs. n. 56/2017 al secondo periodo del comma 7 dell’art. 36, laddove il riferimento «all’effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale» non può che essere riferito alle procedure negoziate previste dal medesimo art. 36 per gli affidamenti di importo sino ad un milione di euro.

Contratti sotto soglia ed obbligo di motivazione: sono necessari i preventivi? Come si applica il principio di rotazione rispetto al gestore uscente? Interpretazione Linee Guida ANAC n. 4 alla luce delle modifiche introdotte dal Decreto correttivo

Va premesso che l’orientamento della giurisprudenza in relazione alle procedure di affidamento di servizi, ex art. 36 del D. Lgs n. 50/2016, definite “semplificate”, è nel senso del riconoscimento dell’ampia discrezionalità dell’Amministrazione anche nella fase dell’individuazione delle ditte da consultare e, quindi, della negazione della sussistenza di un diritto in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato alla procedura.
Ciò comporta che, anche prima della correzione operata dal D.Lgs 56/2017, l’immanente obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi (art. 3 L. 241/1990) ed il principio di rotazione implicano certamente la necessità di esplicitare le ragioni del ricorso a tale modalità di scelta dell’operatore economico affidatario del servizio e della sua individuazione; ma ciò non necessariamente attraverso il confronto concorrenziale tra più soggetti. In tal senso, la posizione espressa dall’Anac nel vigore del testo originario del citato art. 36 (Linee guida ANAC n. 4 “3.3.2”. Il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016 fa sì che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione»), pur esprimendo un condivisibile indirizzo di massima, non poteva considerarsi del tutto inderogabile nell’assolutezza del duplice presupposto in cui rigidamente tendeva a chiudere il non predeterminabile orizzonte motivazionale connesso alla multiforme realtà dell’inafferrabile operato amministrativo.
Detto altrimenti, l’obbligo di rispettare i principi definiti dal richiamato 30, comma 1, del codice dei contratti (economicità, efficacia, tempestività , correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità), se da un lato esclude di riconnettere automaticamente la possibilità per le pubbliche amministrazioni di contrarre con uno specifico operatore economico senza procedure specifiche al solo dato oggettivo dell’importo economico, dall’altro implica che la motivazione può e deve essere costruita anche senza ricorrere all’ acquisizione di una pluralità di preventivi atteso che la congruità di una proposta contrattuale può ricostruirsi anche aliunde (ad esempio, confrontandola con listini pubblici, quali i prezzi del MePa, o, ancora, con affidamenti di prestazioni analoghe di altre amministrazioni, dopo semplici ricerche in rete). Del resto, sia pure ratione temporis non applicabili, significative in tal senso appaiono le novità apportate al riguardo dal D. Lgs. 56/2017 recanti integrazioni e correzioni al D. Lgs. 50/2016: in particolare il nuovo testo della norma derivante dal correttivo interviene esattamente sui problemi operativi posti dalla combinazione della precedente formulazione e dell’interpretazione rigorosa fornita dall’ANAC e compie due operazioni: una chirurgica, eliminando, come visto, il riferimento all’adeguata motivazione; una additiva, specificando che l’affidamento non deve necessariamente avvenire a valle di una consultazione tra due o più operatori economici. Trova conferma quindi il dato ermeneutico per cui l’ineliminabile obbligo motivazionale (ribadito, proprio per gli affidamenti in esame ed alla correlata cd. “determina a contrarre unificata e semplificata”, dal nuovo alinea aggiunto dal D.Lgs. 56/2017 all’art. 32, comma 2, del codice dei contratti pubblici, a mente del quale nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti) non si esaurisce più nel necessario confronto tra più preventivi (in tal senso, TAR Aosta, 23.06.2017 n. 36).

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Sottosoglia – Requisiti di partecipazione sproporzionati per eccesso – Illegittimità – Lesività immediata (art. 30 , 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 15.06.2017 n. 963

Ai fini della disamina della questione di ammissibilità, per esigenze di sinteticità, imposte anche dal rito speciale ex art. 120 c.p.a., si richiama ex art. 88 co. 2 lett. d) c.p.a. la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 10 agosto 2016, n. 3595, secondo cui “nelle gare pubbliche, soggiacciono all’onere della immediata impugnazione le sole clausole che impediscano la partecipazione o impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ovvero che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta, mentre per le altre previsioni, comprese quelle concernenti i criteri di valutazione e attribuzione dei punteggi, l’interesse al ricorso nasce con gli atti che ne facciano applicazione, quali l’esclusione o l’aggiudicazione definitiva a terzi, in quanto effettivamente lesivi della situazione giuridica tutelata”.
La previsione di requisiti di partecipazione, di natura economico-finanziaria nel caso di specie, vale a perimetrare la platea dei potenziali partecipanti, e se tali requisiti sono manifestamente sproporzionati “per eccesso” rispetto ai contenuti della gara, il bando di gara ha una immediata efficacia lesiva, incidendo sull’interesse attuale alla partecipazione (cfr. Cons. St., Ad Plen. 29 gennaio 2003, n. 1; Cons. St., sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1243).
I principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica si rinvengono oggi nell’art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016, applicabile anche alle concessioni di servizi sottosoglia, come quella oggetto della gara in controversia, il quale prevede, da un lato, che l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni “garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza” (co. 1); dall’altro, che “le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi” (co. 2).
Cosicché, fermo restando il potere dell’amministrazione di prevedere requisiti di capacità anche particolarmente rigorosi o superiori a quelli previsti dalla legge, è invece esercitabile il sindacato giudiziale, attivato con l’impugnazione immediata del bando di gara, qualora tali requisiti siano manifestamente sproporzionati, discriminanti e abnormi, in relazione all’oggetto complessivo del contratto e delle sue peculiarità.

Principio di rotazione – Natura – Finalità – Modalità d’applicazione (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 16.05.2017 n. 926

Sul principio di rotazione la sentenza ha precisato quanto segue:
– il carattere cogente del principio, così come coniato dalla legge generale, non richiede che esso sia necessariamente richiamato dalla disciplina di lex specialis;
– il principio assume particolare rilievo nelle procedure sotto soglia, in quanto, secondo le coordinate ermeneutiche seguite in sede pretoria, “la rotazione dunque, che nei contratti sotto soglia è la regola e non l’eccezione, si configura come strumento idoneo a perseguire l’effettività del principio di concorrenza” (cfr. TAR Napoli, Sez. II, 8 marzo 2017, n. 1336);
– così pure si afferma in giurisprudenza (TAR Puglia – Lecce, Sez. II, sentenza n. 1906 del 15 dicembre 2016) che “non può configurarsi alcun obbligo per la Stazione appaltante di invitare il gestore uscente, ma una mera facoltà, di cui, proprio per il principio di massima partecipazione e in caso di esercizio effettivo, la stessa P.A. deve dare motivato conto all’esterno” (si veda anche: Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 6906/2011; Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 4661/2014; TAR Abruzzo – Aquila, Sez. I, sentenza n. 372/2016);
– la ricaduta applicativa del principio in oggetto vale anche per il caso, come quello in oggetto, in cui il conferimento del servizio in appalto è stato preceduto da indagine di mercato, come esattamente previsto dall’art. 36, comma 2, lett. b) e dalle Linee guida ANAC n. 1/2017 (IV, punto 1.2);
– inoltre, con Delibera ANAC n. 917 del 31 agosto 2016 si è precisato che “il criterio di rotazione comporta in linea generale l’esclusione dell’affidatario del contratto uscente, salvo motivare la decisione contraria nei termini indicati connessi alla competenza e all’esecuzione a regola d’arte del precedente contratto”;
– la condotta dell’Amministrazione assunta nel condurre il procedimento selettivo non può influire sull’applicazione del principio in oggetto tanto da limitarne la sua portata precettiva a salvaguardia delle esigenze di massimo confronto concorrenziale;
– la giurisprudenza più recente valorizza ulteriormente l’importanza pro-concorrenziale della norma in analisi, affermando che “il principio di rotazione esclude tendenzialmente e preferibilmente non solo l’affidatario uscente, ma anche i precedenti aggiudicatari, privilegiando gli operatori del settore che hanno giammai svolto tale servizio” (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, Sent., 11/11/2016, n. 5227; v. anche TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, sentenza n. 419/2016);

Principio di rotazione: quali le modalità di applicazione corrette?

Principio di rotazione: quali le modalità di applicazione corrette? Si controverte spesso sulle modalità di declinazione del principio di rotazione, di cui ora all’art. 63, comma 5, del d.lgs. n.  50/2016, quale principio che deve guidare le Stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte nella procedura negoziata senza bando: di questo principio, tuttavia, sono note applicazioni pratiche differenti, quando non addirittura antitetiche.
Secondo una chiave più restrittiva, il principio comporterebbe l’obbligo per la stazione appaltante di non invitare il precedente affidatario dell’appalto, una volta concluso, alla nuova procedura senza gara avviata per la medesima o analoga commessa (Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, determinazione 2/2011 e da ultimo Tar Lombardia, Milano, IV, 1594/2016).
A questa lettura del principio di rotazione, che finisce per avere per un effetto escludente per il gestore uscente, se ne contrappone un’altra che vi scorge invece un criterio solamente relativo, comunque cedevole rispetto al principio della massima partecipazione. In questa seconda chiave, il principio di rotazione sarebbe posto a tutela dei soggetti pretermessi piuttosto che degli operatori economici invitati alla procedura negoziata (Tar Lombardia, Brescia, II, 1325/2015).
Tra queste due letture antitetiche si collocano varianti dell’una e dell’altra, ossia soluzioni mediane che, rifuggendo da rigidi automatismi quanto alla posizione del gestore uscente, provano a cercare la soluzione del problema sul piano della motivazione.
Ad una tesi tendenzialmente escludente che impone all’amministrazione di motivare le ragioni per le quale ritenga di estendere l’invito anche al gestore uscente; se ne contrappone un’altra che, muovendo da una regola opposta di inclusione, impone, invece, di motivare la scelta di non interpellare anche il vecchio affidatario.
Così ricostruito il dibattito, è stato osservato come la principale ragione invocata a sostegno delle declinazioni più morbide del principio di rotazione è quella che riguarda proprio la tutela della concorrenza. Si afferma infatti che far derivare dal criterio della rotazione una regola di non candidabilità per il gestore uscente entrerebbe in rotta di collisione con i principi del Trattato.
Il ragionamento, all’apparenza suggestivo, sarebbe tuttavia controvertibile tutte le volte in cui il vecchio gestore abbia (già) beneficiato di una deroga anticoncorrenziale, aggiudicandosi un appalto al di fuori di una procedura di gara, e pretenda di continuare a sfruttare quella medesima deroga candidandosi ed aggiudicandosi anche il nuovo appalto, sempre senza gara. Quando, invece, è ragionevole che il principio di rotazione imponga che la prima deroga, al meccanismo della gara e al pieno espandersi della concorrenza, sia bilanciata da una regola di non immediata (ri)candidabilità.
Una simile declinazione sarebbe la sola in grado di dare senso e sostanza (e non solo apparenza) al principio di rotazione e può, oltre tutto, avere un effetto dissuasivo nei confronti delle non infrequenti pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo (sul punto, Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, 12.04.2017 n. 188).
Con specifico riferimento ai contratti sotto soglia, dove parimenti il principio di rotazione era richiamato nel vecchio (art. 125) ed è presente nel nuovo codice (art. 36), Le Linee Guida n. 4 dell’Anac approvate il 26.10.2016 interpretano il principio nel senso che con esso “l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”.

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Principio di rotazione – Interpretazione – Non univocità – Mancato invito precedente gestore – Non necessita di una specifica motivazione (art. 30 , 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 09.03.2017 n. 390 ord.

Il principio di rotazione degli affidamenti per gli appalti sotto soglia appare prevalente e comporta, di regola, l’esclusione dell’invito del precedente gestore del servizio (T.A.R. Campana Napoli, Sez. II, 8 marzo 2017, n. 1336); pertanto, il mancato invito del precedente gestore non necessita di una specifica motivazione, occorrendo, al contrario, nel caso motivare la partecipazione del precedente gestore;
Tuttavia, stante la non univocità della giurisprudenza sull’interpretazione del principio di rotazione, ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite della fase cautelare.

Oneri di sicurezza aziendali pari a zero: esclusione automatica o verifica dell’anomalia dell’offerta?

Oneri di sicurezza aziendali pari a zero: esclusione automatica o verifica dell’anomalia dell’offerta? In un recentissimo giudizio è stato impugnato in sede cautelare il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n. 50 del 2016 per l’affidamento del servizio di ritiro e recapito della corrispondenza di un’A.S.L..
Ad un sommario esame tipico della fase cautelare il TAR adito ha accolto la formulata istanza sospensiva ritenendo sussistente il fumus boni iuris alla stregua delle seguenti considerazioni:
– nel caso di specie non si configura un’ipotesi di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza, ma di indicazione degli stessi in misura pari a 0;
– è lo stesso “modello di offerta economica – Mod. 4”, richiamato dalla lettera di invito, a stabilire con dicitura riportata in grassetto che: “N.B. l’indicazione dei costi per la sicurezza legati ai rischi propri dell’attività d’impresa, va effettuata nella presente offerta, a pena di esclusione, anche quando gli stessi sono pari a 0 (zero)”;
– ritenuto, per quanto detto, di accogliere l’istanza cautelare, nei ristretti limiti di una riammissione alla gara della ricorrente per la sottoposizione al sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, fatte salve pertanto le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione resistente;” (TAR Bari, 10.01.2017 n. 7 ord.)

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Rettifica Linee Guida ANAC n. 4: procedure per affidamenti sotto soglia

Con Deliberazione 30 novembre 2016 n. 1097 l’ANAC ha apportato una rettifica delle Linee guida n. 4/2016 di attuazione del D.L.vo 18 aprile 2016 n. 50, recanti: “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

Il Presidente ha comunicato che l’Ufficio ha segnalato la presenza di un refuso nel testo delle Linee guida suddette e precisamente nel riquadro posto alla fine del paragrafo 4.1 ove compare il rinvio «nei paragrafi 1.1.6», che in vero deve intendersi «nei paragrafi 4.1.6».
Nel riquadro posto alla fine del paragrafo 4.1, l’espressione «neiparagrafi 1.1.6» e’ sostituita con «nei paragrafi 4.1.6».

Contratti sotto soglia – Affidamento diretto – Pricipio di rotazione – Mancato invito del gestore uscente – Legittimità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 15.12.2016 n. 1906

È da rilevare anzitutto che il Comune non ha provveduto attraverso la procedura negoziata ma ha deciso di scegliere l’affidamento diretto, come d’altronde si rileva chiaramente anche dalla delibera del 14 luglio 2016 impugnata con il presente ricorso nella quale si legge “visto l’art. 36 del D. Lgs. n. 50/2016 che, al comma 2, così dispone “… le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture … di importo inferiore a 40.000 euro mediante affidamento diretto …” Posto ciò, è da osservare che, avendo la ricorrente effettuato il servizio negli anni precedenti, il mancato invito alla procedura si giustifica agevolmente con l’applicazione del principio di rotazione.
Infatti, trova applicazione alla fattispecie l’art 36, comma primo, d.lgs. 50/2016, il quale prevede espressamente il “rispetto del principio di rotazione”, e, trattandosi di una norma speciale relativa alle gare sotto soglia, essa prevale sulla normativa sulle gare in generale (cfr. Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 4 ottobre 2016, n. 419).
“Non può configurarsi, in linea di principio, alcun obbligo per la Stazione appaltante di invitare, ad una gara informale … il gestore uscente, ma una mera facoltà, di cui, proprio per il principio di massima partecipazione, e in caso di esercizio effettivo, la stessa stazione appaltante deve dare motivato conto all’esterno; in sostanza, ove l’Amministrazione si determini a invitare anche il precedente gestore, dovrebbe spiegare l’apparente contrasto con il principio, normativamente fissato, di rotazione” (Tar Aquila, sez. I, 9 giugno 2016, n. 372).
In sostanza, il mancato invito risulta legittimo e conforme alla legge di gara, a nulla rilevando la questione delle previe contestazioni, posto che il tipo di gara in questione, sotto soglia, determina l’applicazione del principio di rotazione.