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Contratti sotto soglia – Principio di rotazione – Divieto di invito al gestore uscente (art. 30 , 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V,  03.04.2018 n. 2079

La procedura sotto soglia comunitaria con modalità negoziata, come prevista dall’art.36, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50-2016, soggiace al rispetto del cd. principio di rotazione;
tale principio è stato già ritenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli “appalti cd. “sotto soglia”, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; Consiglio di Stato, Sez.VI, 31 agosto 2017, n. 4125);
tale principio è volto a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anti concorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

Contratti sotto soglia – Rotazione degli inviti e degli affidamenti – Applicazione – In caso di procedure ordinarie o aperte al mercato – Linee Guida Anac n. 4 (art. 30 , 36 d.lgs. n. 50/2016)

Si riporta di seguito una recente pronuncia sull’applicazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti nei contratti cd. “sottosoglia”, di particolare interesse alla luce del recente aggiornamento delle Linee Guida ANAC n. 4.

TAR Brescia, 26.03.2018 n. 354
Nella vertenza in questione è emersa una prima tesi secondo la quale il principio di rotazione opererebbe sin dalla fase degli inviti ed imporrebbe, quindi, di non invitare nemmeno il gestore uscente, assegnatario del precedente affidamento, il quale, pertanto, sarebbe tenuto quanto meno a “saltare il primo affidamento successivo”, in ragione della posizione di vantaggio acquisita rispetto agli altri concorrenti e della esigenza di evitare il consolidarsi dei rapporti con un unico fornitore (a sostegno di tale tesi è, dunque, invocata la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 31.08.2017, n. 4142).
Sussisterebbe, dunque, “l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sottosoglia”.
In particolare, il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa dovrebbe orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte ‒ troverebbe fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione. Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo, che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei l’affermazione del principio di rotazione comporterebbe la limitazione dell’invito all’affidatario uscente a casi di carattere eccezionale che ne richiederebbero una motivazione stringente (principio che, secondo la ricorrente, sarebbe affermato nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 13.12.2017 n. 5854).
Il gestore uscente non avrebbe, dunque, dovuto essere ammesso alla procedura di gara. O, quantomeno, l’ammissione avrebbe dovuto essere accompagnata da un’adeguata (particolare, attesa la posizione di monopolio indiscusso di cui il gestore uscente ha goduto per otto anni) motivazione. Motivazione che, come noto, deve sussistere ed essere esplicitata sin dalla fase degli inviti e delle ammissioni, non potendo essere in alcun modo integrata, in via postuma, all’atto della aggiudicazione (cfr. sul punto, Cons. Stato Sez. V, 31.08.2017, n. 4125).
Rispetto agli effetti dell’esclusione dalla gara del gestore uscente, parte ricorrente ha richiamato il principio secondo cui “sussistono i presupposti per disporre l’aggiudicazione della procedura in capo alla seconda classificata. La mancata motivazione della stazione appaltante, in ordine all’eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il precedente gestore, comporta l’illegittimità della partecipazione di quest’ultimo alla procedura. L’annullamento in via derivata dell’aggiudicazione non rende necessaria una ulteriore attività procedimentale dell’Amministrazione per la individuazione del nuovo aggiudicatario della gara, in quanto è sufficiente lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato” (in tal senso è richiamato il precedente rappresentato dalla sentenza del Consiglio di Stato Sez. V, 31.08.2017, n. 4142).
L’invito faceva espressamente riferimento all’art. 36 comma 1 del d. lgs. 50/2016 e, dunque, la procedura dovrebbe essere ricondotta alle c.d. procedure negoziate senza bando.
Il Consiglio di Stato, nel Parere n. 361 del 12 febbraio 2018, relativo all’aggiornamento delle Linee guida 4/2006, avrebbe affermato che “Se nell’art. 36, comma 1, del Codice il criterio di rotazione (degli inviti e degli affidamenti) è espressamente affermato dal Legislatore, detto principio deve ritenersi anche implicitamente richiamato nell’art. 30, comma 1, per via del più generale riferimento al principio di libera concorrenza, di cui il criterio in esame costituisce una evidente espressione attuativa”, facendo così assurgere la rotazione a principio generale. Ne deriverebbe che l’invito del gestore uscente avrebbe dovuto, quantomeno, essere motivato.
Del resto, il principio in esame dovrebbe essere qualificato come espressione del principio della libera concorrenza (cfr. Determinazione n. 2 del 6 aprile 2011, Tar Toscana, sez. II, 23 marzo 2017 n. 454 e Cons. Stato Sez. VI, 31 agosto 2017 n. 4125), e, pertanto esso dovrebbe trovare applicazione anche ai contratti in tutto o in parte esclusi dalla applicazione del codice ed ai c.d. settori speciali.
Secondo la tesi contrapposta, in applicazione delle Linee guida n. 4, si precisa, al punto 3.6, che “La rotazione non si applica laddove l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite, dal Codice ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici selezionati”.
Il che sarebbe accaduto nel caso di specie, essendo state invitate tutte le imprese che hanno manifestato interesse per l’affidamento.
Il Giudice Amministrativo ha rilevato quanto segue:
La lettera c) del secondo comma dell’art. 36 del codice degli appalti, espressamente richiamato nell’invito, prevede che la procedura deve svolgersi: “c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;”.
Secondo la tesi della ricorrente, anche laddove si volesse escludere l’effetto espulsivo automatico, la mancanza di motivazione dell’ammissione del gestore uscente inficerebbe effettivamente la legittimità del procedimento.
Secondo il Comune, ciò che, però, impedirebbe di ricondurre la fattispecie in esame all’ambito di applicazione del principio di rotazione sarebbe la circostanza per cui, nell’individuare i soggetti da invitare alla gara non sarebbe stata effettuata alcuna scelta tra gli operatori che hanno manifestato interesse alla partecipazione, tutti sollecitati alla presentazione dell’offerta.
La ratio del principio sarebbe, secondo il Comune, dunque, quella di garantire che tutti gli interessati possano partecipare.
Ciò in linea con le sentenze TAR Toscana, sez. II, 12.6.2017, n. 816, per cui il principio di rotazione è servente e strumentale a quello di concorrenza, sicché non può disporsi l’estromissione del gestore uscente allorché ciò finisca per ridurre la concorrenza, e TAR Veneto, sez. I, 26.5.2017, n. 515, secondo cui: <<…per unanime giurisprudenza proseguita anche sotto il vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, il principio di “rotazione” degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate svolte in base all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.12.2011, n. 6906; TAR Napoli, II, 08.03.2017 n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11.03.2016 n. 3119). Pertanto, “ove il procedimento per l’individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l’affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l’aggiudicazione all’affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto” (TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981)>>.
Andando a leggere la recente pronuncia del Consiglio di Stato n. 5854 del 2017, però, si evince, come, invece, il principio in esame trovi fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non sia elevato.
Quindi, posto che il principio di rotazione è stato affermato allo scopo di evitare posizioni di privilegio in capo al gestore uscente, se esso dovesse essere inteso nel senso che quest’ultimo possa sempre e comunque essere invitato, la previsione non avrebbe alcun senso. Né sarebbe idoneo ad attribuirgli significato il mero fatto di invitare altri soggetti, oltre ad esso (il che è frutto del diverso principio per cui non può esservi l’affidamento diretto senza almeno un confronto concorrenziale), per cui l’interpretazione che potrebbe rappresentare l’equo contemperamento dei due principi (rotazione e massima concorrenza) pare essere quella che ammette l’invito anche del gestore uscente, purchè ciò trovi motivazione nella presenza di particolari condizioni che debbono essere esplicitate nel provvedimento che individua le ditte da invitare. (…)
In sintesi, se la ratio del principio di rotazione è quella di escludere posizioni di rendita in capo al gestore uscente, l’invito di quest’ultimo alla gara lo violerebbe comunque, a prescindere dal numero di soggetti invitati tra quelli che hanno manifestato interesse a partecipare alla procedura ristretta e non aperta. (…) Come chiarito anche dalla giurisprudenza, infatti, l’applicazione del principio impone, in assenza di elementi che ne giustifichino comunque la chiamata, l’esclusione dalla sola prima gara successiva alla scadenza del contratto.
Il vantaggio, peraltro, è in sé e deriva dal fatto di avere piena conoscenza reale e diretta delle peculiarità del servizio e, quindi, dei costi e delle possibilità di ottenere delle economie di scale, nonché di quelle che sono le specifiche necessità della stazione appaltante che possono consentire di formulare un’offerta maggiormente soddisfacente per le esigenze della stazione appaltante e, dunque, apprezzabile sul piano tecnico.

Criteri ambientali minimi (CAM) per ristorazione collettiva e derrate alimentari – Applicazione – Base d’asta irragionevole e non remunerativa – Illegittimità (art. 303 , 34 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 12.02.2018 n. 403

Nella fattispecie è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 34 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la violazione dell’art. 57 TFUE e dell’art. 3 della Costituzione, nonché, l’eccesso di potere per irragionevolezza ed impossibilità della prestazione richiesta.
In particolare il Bando avrebbe reso impossibile la presentazione dell’offerta, dal momento che, nella quantificazione dei prodotti biologici e dei prodotti DOP/IGP, si è inteso applicare le percentuali fissate nel Decreto Ministeriale 25 luglio 2011, recante “criteri ambientali minimi per la ristorazione collettiva e derrate alimentari” (cd. Decreto CAM).
Innanzitutto, mentre alcuni prodotti di cui viene richiesta la certificazione DOP/IGP/STG non esisterebbero affatto quali prodotti con detta qualificazione, per altri, le percentuali richieste dal Decreto CAM non risulterebbero presenti, specie con riguardo a carne e pesce biologici, nella realtà dei mercati biologici.
Inoltre le relazioni tecniche di parte e segnatamente le perizie giurate vertenti sulla congruità del prezzo a base d’asta denotano la mancanza di una approfondita e adeguata istruttoria da parte della Stazione appaltante.
L’elemento qualificante della procedura selettiva in argomento va colto nell’inserimento, all’interno del rapporto di fornitura posto a base di gara, di una percentuale di prodotti “a basso impatto ambientale”. L’incidenza di tale elemento, tuttavia, non risulta preceduta da una adeguata istruttoria e, segnatamente, da un preliminare piano economico-finanziario, capace di giustificare i valori economici posti a base della selezione.
La Stazione Appaltante ha invero proceduto sulla base di una gara indetta nel 2013 nonostante il fisiologico aumento dei prezzi avutosi nell’ultimo quadriennio e, soprattutto, nonostante allora non fossero richieste, a differenza di quanto si legge nella gara odierna, le rilevanti percentuali di alimenti previsti dai C.A.M..
La sussistenza di un’istruttoria superficiale non consente di ritenere la diaria giornaliera indicata a base d’asta adeguata a garantire un’offerta di qualità, competitiva e remunerativa (cfr., sulla necessità di determinare la base d’asta facendo riferimento a criteri verificabili, Consiglio di Stato, sez. V, 28.08.2017 n. 4081, per cui: “…la base d’asta stessa, seppure non deve essere corrispondente necessariamente al prezzo di mercato, tuttavia non può essere arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza; id., Consiglio di Stato, sez. III, 10.05.2017 n. 2168).
Va rimarcato, infine, come, anche nella disciplina del nuovo codice degli appalti, le stazioni appaltanti debbano garantire la qualità delle prestazioni, non solo nella fase di scelta del contraente (cfr. art. 97 in tema di esclusione delle offerte anormalmente basse), ma anche nella fase di predisposizione dei parametri della gara (cfr. art. 30, co. 1 d.lgs. 50/2016).

Principio di rotazione: comporta esclusione del gestore uscente – Linee Guida ANAC n. 4 – Derogabilità – Previa pubblicazione avviso per manifestazione d’interesse: non rileva – Applicabilità alle concessioni di servizi (art. 30 , 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 02.01.2018 n. 17

La fattispecie in questione va ricondotta alla previsione del punto 4.2.2 della delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione (linee guida n. 4) che ribadisce come la stazione appaltante sia “tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”.
Nello stesso senso si è recentemente posto il Consiglio di Stato sez. VI, n. 4125 del 31.8.2017, secondo cui “Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato”.
Lo stesso Consiglio di Stato ha ribadito il principio secondo cui “al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”, ed ha esteso tali considerazioni alle concessioni di servizi, giacché “l’art. 164, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36)”.
La sopra delineata ratio del principio di rotazione (rappresentata dall’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento, e quindi anche se l’affidamento della concessione scaduta sia scaturito, come nel caso in esame, dall’adesione della stazione appaltante ad una convenzione Consip e dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta.
Invero, il suddetto principio è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854). Ne deriva che esso si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata.
Deve quindi concludersi che, si impone a carico del Comune la seguente alternativa: o non invitare il gestore uscente o, quanto meno, motivare puntualmente le ragioni per le quali si riteneva di non poter prescindere dall’invito.

Né la circostanza che l’avviso per manifestazione d’interesse sia stato pubblicato sul sito internet del Comune e sulla piattaforma (telematica) costituisce ragione sufficiente per derogare al principio della “rotazione” (normativamente prescritto per gli inviti e non solo per gli affidamenti), sia per la limitata efficacia dello specifico strumento di pubblicità utilizzato, sia in quanto si tratta comunque di procedura negoziata alla quale il succitato art. 36 comma 2 lett. b ascrive esplicitamente il criterio di rotazione. Il suddetto avviso, per sua espressa precisazione, non costituisce infatti una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata, e già nella fase dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente.

L’omesso richiamo letterale del principio di rotazione nel corpo dei criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall’art. 30, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non esclude l’applicabilità del principio anche al settore delle concessioni, dovendo, al contrario, concludersi per il richiamo implicito dello stesso, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza sancito dal citato art. 30 e dall’art. 172, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (di cui il principio di rotazione costituisce espressione: TAR Toscana, II, 23.3.2017, n. 454).

Principio di rotazione – Carattere relativo – Strumentalità rispetto a garanzia di massima partecipazione e concorrenza (art. 30 , 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 22.12.2017 n. 1665

Quanto al principio di rotazione, la giurisprudenza ha affermato che esso non ha carattere assoluto ma relativo, perché, altrimenti, limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara; altresì, costituisce un principio servente e strumentale rispetto a quello della concorrenza (“Il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo cfr. T.A.R. Toscana, II, 12.06.2017 n. 816); nella fattispecie solo quattro imprese (compreso il gestore uscente) avevano mostrato interesse alla partecipazione alla gara, sicché la Stazione Appaltante ha legittimamente ritenuto di far prevalere l’esigenza del confronto concorrenziale rispetto al principio di rotazione.

Apertura delle offerte tecniche in seduta riservata: quali conseguenze?

I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale, richiamati dall’art 30 d. lgs. 50/2016, implicano che le fasi salienti debbano essere effettuate in seduta pubblica, qualsiasi sia la tipologia di procedura: la pubblicità investe tutte quelle operazioni della commissione di gara (tra cui l’apertura della documentazione e delle offerte), attraverso cui si effettuano le operazioni di “accoppiamento” tra partecipanti ed offerte e controllo del contenuto della documentazione richiesta.
Le successive fasi di valutazioni possono invece essere svolte in sedute riservata, anche al fine di assicurare la tranquillità dei lavori della commissione, in quanto nessun rischio di manipolazione e/o confusione tra partecipanti e offerte, può più essere effettuato.
La violazione di tale principio comporta l’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara (TAR Torino, 07.12.2017 n. 1324).

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Responsabilità dell’appaltatore per vizi dell’opera – Anche in caso di istruzioni errate della Stazione appaltante – Esimente

Corte di Cassazione, sez. I, 27.10.2017 n. 25629
L’appaltatore, anche in ipotesi di appalti pubblici, deve realizzare l’opera a regola d’arte, osservando, nell’esecuzione della prestazione, la diligenza qualificata ex art. 1176, secondo comma, c.c. che rappresenta un modello astratto di condotta e si estrinseca in un adeguato sforzo tecnico con l’impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili in relazione alla natura dell’attività esercitata, volto all’adempimento di quanto dovuto ed al soddisfacimento dell’interesse creditorio, nonché ad evitare possibili eventi dannosi.
Ne consegue che l’appaltatore, quand’anche si attenga ad un progetto predisposto dal committente ed alle sue indicazioni per la realizzazione, può essere ritenuto responsabile per i vizi dell’opera se, nell’eseguire fedelmente il progetto e le indicazioni ricevute, non segnali eventuali carenze ed errori, in quanto la prestazione da lui dovuta implica anche il controllo e la correzione di eventuali errori progettuali, ferma la possibile corresponsabilità dell’amministrazione quando il fatto dannoso sia stato posto in essere in esecuzione del progetto o di direttive impartite dal committente, nei cui confronti è configurabile una responsabilità esclusiva solo se essa abbia rigidamente vincolato l’attività dell’appaltatore, così da neutralizzarne completamente la libertà di decisione (id., sez. I, 17.10.2014 n. 22036).

Sul punto, in materia di appalto:
Corte di Cassazione, sez. II, 21.09.2017, n. 21959
L’appaltatore, dovendo assolvere al proprio dovere di osservare i criteri generali della tecnica relativi al particolare lavoro affidatogli, è obbligato a controllare, nei limiti delle sue cognizioni, la bontà del progetto o delle istruzioni impartite dal committente e, ove queste siano palesemente errate, può andare esente da responsabilità soltanto se dimostri di avere manifestato il proprio dissenso e di essere stato indotto ad eseguirle quale “nudus minister”, per le insistenze del committente ed a rischio di quest’ultimo. Pertanto, in mancanza di tale prova, l’appaltatore è tenuto, a titolo di responsabilità contrattuale, derivante dalla sua obbligazione di risultato, all’intera garanzia per le imperfezioni o i vizi dell’opera, senza poter invocare il concorso di colpa del progettista o del committente, nè l’efficacia esimente di eventuali errori nelle istruzioni impartite dal direttore dei lavori. 

Importo a base di gara inferiore al limite minimo delle Tabelle ministeriali (art. 23 , 30 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 13.10.2017 n. 1526

I motivi di ricorso a base dell’impugnazione attengono sostanzialmente ad una sottostima dell’importo a base di gara, giacché, secondo la ricorrente, la stazione appaltante sarebbe incorsa in un macroscopico errore nel fissare tale importo, tenuto conto del numero di ore occorrenti per l’espletamento dell’attività e del costo medio orario del personale dipendente da imprese esercenti servizi integrati, fissato nelle tabelle ministeriali.
Secondo la giurisprudenza consolidata sussiste un onere di immediata impugnazione, oltre che nelle ipotesi di clausole escludenti, anche nel caso in cui siano previsti oneri incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (tra le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2017 n. 3110, Tar Abruzzo, L’Aquila, 9 marzo 2017 n. 124; Tar Lombardia, Milano, sez. III, 20 febbraio 2017 n. 423; Tar Toscana, sez. II, 14 febbraio 2017 n. 243);
Tra tali ipotesi, rientra la presente fattispecie, nella quale la ricorrente lamenta la fissazione di un importo a base di gara largamente al di sotto del limite minimo risultante dalle richiamate tabelle ministeriali.

Requisiti di partecipazione – Richiesta di possesso di molteplici e specifiche certificazioni di qualità – Divieto di partecipazione in RTI verticale – Illegittimità (art. 30 , 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli,  31.08.2017 n. 4219

Occorre premettere che l’art. 30, 1° e 2° comma, del codice dei contratti pubblici dispone quanto segue: “1. L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico. 
2. Le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi”. 
L’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 individua invece quali criteri di selezione per l’aggiudicazione degli appalti pubblici esclusivamente: a) i requisiti di idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali. 
Tanto premesso, il ricorso appare meritevole di favorevole apprezzamento, per la dedotta violazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 e per eccesso di potere (in relazione al censurato profilo della irragionevolezza), in quanto l’impugnato bando di gara, pur non richiedendo il possesso di alcun requisito in ordine alla capacità tecnico – organizzativa e alla capacità economico – finanziaria degli operatori economici, ha espressamente richiesto il possesso di molteplici e specifiche certificazioni di qualità, escludendo o limitando così in maniera illogica la possibilità degli operatori economici del settore di partecipare alla gara de qua. È certamente consentita alle stazioni appaltanti la facoltà di richiedere il possesso di determinate qualificazioni per la partecipazione ai pubblici appalti, ma nella determinazione della lex specialis le amministrazioni sono tenute a rispettare non solo i principi relativi al corretto andamento del procedimento amministrativo (tra cui, i ben noti principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza), ma anche i principi sanciti dai Trattati istituitivi dell’Unione Europea e/o elaborati in sede giurisdizionale dalla Corte di Giustizia, come i principi di libera concorrenza, di parità di trattamento e non discriminazione, di proporzionalità (che hanno trovato un espresso riconoscimento nel nostro ordinamento giuridico per effetto della modifica che la novella l. n. 15/2005 ha apportato all’art.1, co. 1, della l. n. 241/1990). 
Oltre a ciò, l’esclusione della partecipazione alla gara mediante raggruppamenti di imprese di tipo verticale non appare conforme a quanto previsto dall’art. 48, 2° comma, del d.lgs. n. 50/2016, che prevede espressamente per appalti di servizi e forniture la possibilità di concorrere attraverso raggruppamenti di tipo verticale (da intendersi come raggruppamenti di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie) e raggruppamenti di tipo orizzontale (quelli in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione). 
Il divieto di partecipazione alla gara per i raggruppamenti di imprese di tipo verticale, valutato unitamente alla richiesta di specifiche certificazioni di qualità e alla assenza delle predeterminazione dei requisiti di capacità tecnico – organizzativa e di capacità economico – finanziaria, determina un’ingiustificata limitazione delle possibilità di partecipazione alla procedura di gara de qua, inficiando gli atti impugnati per eccesso di potere sotto il censurato profilo dello sviamento. 

Contratti sotto soglia ed obbligo di motivazione: sono necessari i preventivi? Come si applica il principio di rotazione rispetto al gestore uscente? Interpretazione Linee Guida ANAC n. 4 alla luce delle modifiche introdotte dal Decreto correttivo

Va premesso che l’orientamento della giurisprudenza in relazione alle procedure di affidamento di servizi, ex art. 36 del D. Lgs n. 50/2016, definite “semplificate”, è nel senso del riconoscimento dell’ampia discrezionalità dell’Amministrazione anche nella fase dell’individuazione delle ditte da consultare e, quindi, della negazione della sussistenza di un diritto in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato alla procedura.
Ciò comporta che, anche prima della correzione operata dal D.Lgs 56/2017, l’immanente obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi (art. 3 L. 241/1990) ed il principio di rotazione implicano certamente la necessità di esplicitare le ragioni del ricorso a tale modalità di scelta dell’operatore economico affidatario del servizio e della sua individuazione; ma ciò non necessariamente attraverso il confronto concorrenziale tra più soggetti. In tal senso, la posizione espressa dall’Anac nel vigore del testo originario del citato art. 36 (Linee guida ANAC n. 4 “3.3.2”. Il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016 fa sì che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione»), pur esprimendo un condivisibile indirizzo di massima, non poteva considerarsi del tutto inderogabile nell’assolutezza del duplice presupposto in cui rigidamente tendeva a chiudere il non predeterminabile orizzonte motivazionale connesso alla multiforme realtà dell’inafferrabile operato amministrativo.
Detto altrimenti, l’obbligo di rispettare i principi definiti dal richiamato 30, comma 1, del codice dei contratti (economicità, efficacia, tempestività , correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità), se da un lato esclude di riconnettere automaticamente la possibilità per le pubbliche amministrazioni di contrarre con uno specifico operatore economico senza procedure specifiche al solo dato oggettivo dell’importo economico, dall’altro implica che la motivazione può e deve essere costruita anche senza ricorrere all’ acquisizione di una pluralità di preventivi atteso che la congruità di una proposta contrattuale può ricostruirsi anche aliunde (ad esempio, confrontandola con listini pubblici, quali i prezzi del MePa, o, ancora, con affidamenti di prestazioni analoghe di altre amministrazioni, dopo semplici ricerche in rete). Del resto, sia pure ratione temporis non applicabili, significative in tal senso appaiono le novità apportate al riguardo dal D. Lgs. 56/2017 recanti integrazioni e correzioni al D. Lgs. 50/2016: in particolare il nuovo testo della norma derivante dal correttivo interviene esattamente sui problemi operativi posti dalla combinazione della precedente formulazione e dell’interpretazione rigorosa fornita dall’ANAC e compie due operazioni: una chirurgica, eliminando, come visto, il riferimento all’adeguata motivazione; una additiva, specificando che l’affidamento non deve necessariamente avvenire a valle di una consultazione tra due o più operatori economici. Trova conferma quindi il dato ermeneutico per cui l’ineliminabile obbligo motivazionale (ribadito, proprio per gli affidamenti in esame ed alla correlata cd. “determina a contrarre unificata e semplificata”, dal nuovo alinea aggiunto dal D.Lgs. 56/2017 all’art. 32, comma 2, del codice dei contratti pubblici, a mente del quale nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti) non si esaurisce più nel necessario confronto tra più preventivi (in tal senso, TAR Aosta, 23.06.2017 n. 36).

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Sottosoglia – Requisiti di partecipazione sproporzionati per eccesso – Illegittimità – Lesività immediata (art. 30 , 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 15.06.2017 n. 963

Ai fini della disamina della questione di ammissibilità, per esigenze di sinteticità, imposte anche dal rito speciale ex art. 120 c.p.a., si richiama ex art. 88 co. 2 lett. d) c.p.a. la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 10 agosto 2016, n. 3595, secondo cui “nelle gare pubbliche, soggiacciono all’onere della immediata impugnazione le sole clausole che impediscano la partecipazione o impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ovvero che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta, mentre per le altre previsioni, comprese quelle concernenti i criteri di valutazione e attribuzione dei punteggi, l’interesse al ricorso nasce con gli atti che ne facciano applicazione, quali l’esclusione o l’aggiudicazione definitiva a terzi, in quanto effettivamente lesivi della situazione giuridica tutelata”.
La previsione di requisiti di partecipazione, di natura economico-finanziaria nel caso di specie, vale a perimetrare la platea dei potenziali partecipanti, e se tali requisiti sono manifestamente sproporzionati “per eccesso” rispetto ai contenuti della gara, il bando di gara ha una immediata efficacia lesiva, incidendo sull’interesse attuale alla partecipazione (cfr. Cons. St., Ad Plen. 29 gennaio 2003, n. 1; Cons. St., sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1243).
I principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica si rinvengono oggi nell’art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016, applicabile anche alle concessioni di servizi sottosoglia, come quella oggetto della gara in controversia, il quale prevede, da un lato, che l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni “garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza” (co. 1); dall’altro, che “le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi” (co. 2).
Cosicché, fermo restando il potere dell’amministrazione di prevedere requisiti di capacità anche particolarmente rigorosi o superiori a quelli previsti dalla legge, è invece esercitabile il sindacato giudiziale, attivato con l’impugnazione immediata del bando di gara, qualora tali requisiti siano manifestamente sproporzionati, discriminanti e abnormi, in relazione all’oggetto complessivo del contratto e delle sue peculiarità.

Principio di rotazione – Interpretazione – Non univocità – Mancato invito precedente gestore – Non necessita di una specifica motivazione (art. 30 , 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 09.03.2017 n. 390 ord.

Il principio di rotazione degli affidamenti per gli appalti sotto soglia appare prevalente e comporta, di regola, l’esclusione dell’invito del precedente gestore del servizio (T.A.R. Campana Napoli, Sez. II, 8 marzo 2017, n. 1336); pertanto, il mancato invito del precedente gestore non necessita di una specifica motivazione, occorrendo, al contrario, nel caso motivare la partecipazione del precedente gestore;
Tuttavia, stante la non univocità della giurisprudenza sull’interpretazione del principio di rotazione, ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite della fase cautelare.

Capacità economica e finanziaria – Informazioni riguardo ai conti annuali e rapporti tra attività e passività – Mancato pareggio di bilancio – Esclusione – Legittimità – Ratio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Trieste, 01.03.2017 n. 81 

Nel rammentare che il bando di gara prevedeva, tra i requisiti di capacità economica e finanziaria condizionanti la partecipazione alla gara stessa, il possesso del pareggio di bilancio al netto delle imposte negli ultimi tre esercizi (pt. III.2.2 del bando di gara) e che dalla documentazione presentata dalla ricorrente a corredo della domanda di partecipazione risultava che il bilancio relativo all’anno 2015 era in forte perdita per € 44.846.345,00, pare potersi affermare che il seggio di gara ha fatto buon governo della detta disposizione della lex specialis, peraltro di per sé scevra da qualsivoglia illogicità o irragionevolezza e per nulla violativa dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016.
Gli operatori economici interessati a partecipare alle gare pubbliche, oltre a non trovarsi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d’attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali, devono possedere, infatti, la capacità economica e finanziaria necessaria ad assicurare l’osservanza delle obbligazioni contrattuali.
Ad avviso del Collegio, in un periodo economicamente critico, come quello attuale, in cui la solidità patrimoniale e finanziaria di molte aziende è messa seriamente in pericolo, non può prescindersi, a maggior ragione, da una puntuale e rigorosa verifica dello stato di salute delle imprese partecipanti alle gare di appalto pubbliche, in quanto accertamento funzionale allo svolgimento positivo degli appalti stessi e ciò a prescindere dalle capacità tecniche e professionali, che pure devono essere possedute.
La necessità di affidare il contratto a soggetti che dimostrino, tra le altre, anche la capacità economica e finanziaria idonea a garantire l’esecuzione delle prestazioni oggetto dello stesso costituisce, infatti, un fondamentale principio ricavabile dalla complessiva disciplina dell’affidamento di pubblici appalti e l’apertura al mercato e alla concorrenza non può mai spingersi sino al punto di compromettere o comunque mettere seriamente in pericolo la regolare esecuzione del contratto.
L’art. 83 del (nuovo) codice appalti, come del resto già il previgente art. 41 del d.lgs. n 163/2006, lascia, peraltro, libertà alle stazioni appaltanti di individuare nella legge di gara gli indici di capacità economica più adatti, col solo limite della “attinenza” e “proporzionalità” all’oggetto dell’appalto, nella ricerca di un costante bilanciamento con l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (vedi art. 83, comma 2).
Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere, tra l’altro, che “gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività (vedi art. 83, comma 4, lett. b).
Avuto riguardo alla durata (36 mesi), alla tipologia del servizio (servizio di ristorazione scolastica), al valore (€ 603.389,75) e, in genere, alle obbligazioni contrattuali cui l’impresa aggiudicataria sarà chiamata a far fronte con i propri mezzi, non solo tecnici e professionali, ma anche, appunto, finanziari, non pare, dunque, sproporzionata e/o irragionevole la disposizione, contenuta nella lex specialis di gara, di condizionare la partecipazione degli operatori economici interessati alla dimostrazione del possesso del pareggio di bilancio al netto delle imposte negli ultimi tre esercizi. Anzi, tale disposizione pare espressione di legittimo esercizio di potere discrezionale, declinato, peraltro, nel rispetto delle norme di legge.
Né, del resto, l’applicazione fatta nel caso oggetto di esame della detta disposizione può essere ritenuta artifizio per limitare la concorrenza (art. 30, comma 2, d.lgs. n. 50/2016), essendo palese che una così consistente posta negativa a bilancio porta legittimamente a dubitare della sussistenza di quei requisiti minimi di capacità economica e finanziaria necessari per ottemperare in maniera regolare e qualitativamente adeguata alle prestazioni previste nel capitolato d’appalto, anche, eventualmente, sostenendone anticipatamente i relativi costi di esecuzione.

1) Capacità economica e finanziaria – Mezzi di prova – Pluralità – Criteri di scelta – Discrezionalità della Stazione appaltante e limiti; 2) Copertura assicurativa adeguata – Dimostrazione – Produzione in gara di un impegno ad integrare il massimale, anzichè di una polizza assicurativa con il massimale richiesto dalla lex specialis – Sufficienza – Esclusione – Illegittimità; 3) Verifica della documentazione amministrativa in seduta riservata – Ammissibilità – Condizioni (art. 30 , 83 , Allegato XVII d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 27.02.2017 n. 282

10. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.

Sulla copertura assicurativa
11. L’art. 83 comma 4-c del Dlgs. 50/2016 consente alle stazioni appaltanti di chiedere, a dimostrazione della capacità economica e finanziaria negli appalti di servizi e forniture, un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali. La formula normativa impone che sia accertata, ancora al momento della presentazione dell’offerta, una condizione che in realtà sarà necessaria solo per lo svolgimento dell’attività, ossia un adempimento che produrrà effetti solo per l’aggiudicatario.
12. Poiché tra più interpretazioni possibili in base alla lettera della norma deve essere preferita quella che impone il costo minore per gli operatori economici, evitando la creazione di ostacoli impropri alla partecipazione, si ritiene che il livello adeguato di copertura assicurativa possa essere raggiunto anche per gradi, e con una pluralità di strumenti negoziali. Pertanto, si deve escludere che la norma richieda necessariamente l’allegazione di un nuovo contratto di assicurazione, con un massimale già adeguato al valore dell’appalto. La produzione di un simile documento, onerosa per i concorrenti, sarebbe del tutto superflua nel corso della gara, mentre assume la massima importanza al termine della stessa, quando occorre tutelare l’interesse pubblico all’immediato avvio del servizio o della fornitura.
13. Dal lato dei concorrenti, questo significa che l’esclusione dalla gara è una sanzione ragionevole e proporzionata solo quando la stazione appaltante sia esposta al rischio di selezionare un aggiudicatario non in grado di attivare immediatamente la copertura assicurativa. Al contrario, se vi è la certezza che la copertura assicurativa richiesta dal bando o dal disciplinare di gara sarà presente al momento dell’aggiudicazione, e che l’attivazione della suddetta copertura dipende solo dalla volontà dell’aggiudicatario, e non dall’assenso di terzi, l’interesse pubblico può dirsi tutelato, e di conseguenza risulta indifferente lo strumento negoziale che ha reso possibile il risultato.
14. La clausola di incremento del massimale riferita alla polizza già stipulata dalla cooperativa ricorrente rientra perfettamente in tale schema, perché, come si è visto, non lascia spazio a ulteriori contrattazioni con la compagnia di assicurazione. L’attivazione della garanzia con il massimale richiesto è una potestà rimessa esclusivamente alla parte contraente una volta verificatasi l’aggiudicazione.

Sul soccorso istruttorio
15. L’art. 5 del disciplinare di gara, che richiede il possesso di una copertura assicurativa contro i rischi professionali di importo non inferiore a quello a quello a base di gara, può essere interpretato come una mera riformulazione dell’art. 83 comma 4-c del Dlgs. 50/2016. Non vi è quindi alcun ostacolo all’allegazione di un impegno della compagnia di assicurazione, diretto o attestato dal broker, per la futura stipula o integrazione, a semplice richiesta del concorrente interessato, di una polizza con le caratteristiche richieste.
16. Se le espressioni utilizzate nel disciplinare di gara fossero state più esplicite nel senso di imporre l’allegazione di un nuovo contratto di assicurazione con un certo massimale, questo avrebbe costituito un aggravio della posizione dei concorrenti rispetto alla disciplina di legge, e dunque si sarebbe verificata l’ipotesi di nullità parziale prevista dall’art. 83 comma 8 del Dlgs. 50/2016.
17. In questo quadro, il soccorso istruttorio invocato dalla cooperativa ricorrente appare inutile, in quanto la stazione appaltante avrebbe dovuto semplicemente riconoscere l’idoneità della clausola di incremento del massimale, rinunciando alla pretesa di ottenere dai concorrenti un contratto di assicurazione già sottoscritto.

Sulla prova della capacità economica e finanziaria
18. Quanto sopra esposto è sufficiente ad assicurare alla cooperativa ricorrente il reingresso nella gara. Occorre tuttavia sottolineare, proseguendo nell’esame dei motivi di ricorso, che tale risultato viene conseguito esclusivamente grazie all’impegno assunto dalla compagnia di assicurazione relativamente all’incremento del massimale della polizza contro i rischi professionali.
19. Questo requisito non era alternativo alle dichiarazioni bancarie, parimenti richieste dal disciplinare di gara a dimostrazione della capacità economica e finanziaria. L’allegato XVII del Dlgs. 50/2016, infatti, nello stabilire l’elenco delle referenze valide come mezzi di prova, specifica che è possibile utilizzare una o più di tali referenze. La stessa precisazione è contenuta nell’art. 86 comma 4 del Dlgs. 50/2016. La scelta è rimessa alla stazione appaltante, che può quindi esigere anche una pluralità di mezzi di prova, sommando diversi gruppi o diverse voci all’interno dello stesso gruppo, come è avvenuto nel caso in esame (le dichiarazioni bancarie e la copertura assicurativa contro i rischi professionali sono inserite nello stesso gruppo di referenze). Il limite è solo quello (implicito) della ragionevolezza, e dunque la stazione appaltante dovrà astenersi dal richiedere mezzi di prova ridondanti. Nello specifico, tuttavia, la previsione della copertura assicurativa contro i rischi professionali appare giustificata dalla particolare delicatezza e complessità delle prestazioni erogate in una comunità protetta.
20. Non sarebbe stata utile come requisito sostitutivo la polizza riferita alla responsabilità civile in ambito extraprofessionale. In effetti, se si considera che il servizio è rivolto a soggetti fragili, si deve ritenere che la stazione appaltante, individuando come necessaria la copertura assicurativa contro i rischi professionali, abbia correttamente esercitato la propria discrezionalità.

Sulla procedura di gara
21. Non sembra infine esservi alcun profilo di violazione dell’art. 30 del Dlgs. 50/2016 e del principio di trasparenza per il fatto che la valutazione della documentazione amministrativa sia avvenuta in seduta riservata (v. verbale del 24-26 ottobre 2016), dopo che in seduta pubblica (v. verbale del 13 ottobre 2016) era stata constatata la completezza della suddetta documentazione.
22. In realtà, tale procedura è perfettamente legittima (oltre che conforme all’art. 16 del disciplinare di gara), in quanto distingue le fasi che richiedono la pubblicità (per consentire il controllo sul contenuto materiale delle offerte da parte di tutti i concorrenti) e le fasi che invece possono svolgersi anche senza la presenza del pubblico, in quanto dedicate alla qualificazione delle irregolarità di documenti ormai identificati e non più esposti al rischio di sostituzioni o manipolazioni.

1) Requisiti speciali ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti – Discrezionalità della Stazione appaltante – Limiti; 2) Obbligo di indicazione del CIG – Attinenza alla fase esecutiva – Nullità (art. 30 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 08.02.2017 n. 2115

Il Collegio ritiene che la clausola di bando, previsiva della disponibilità di un impianto a non eccessiva distanza dal Comune appaltante, sia legittima in quanto ragionevole e giustificata.
La giurisprudenza amministrativa ha sempre riconosciuto alla stazione appaltante un margine apprezzabile di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e nel limite della continenza e non estraneità rispetto all’oggetto della gara (ex plurimis, Consiglio di Stato, V, 8 settembre 2008, n.3083; VI, 23 luglio 2008, n.3655).
Tale esercizio della discrezionalità è stato ritenuto, dunque, compatibile con i principi della massima partecipazione, concorrenza, trasparenza e libera circolazione delle prestazioni e servizi purché i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e la loro applicazione più rigorosa si correli a circostanze debitamente giustificate.
In questi limiti, la pretesa del possesso di requisiti più stringenti relativi alla capacità tecnica, economica e/o finanziaria non costituisce un ostacolo ingiustificato alla partecipazione delle imprese alla gara.

L’obbligo di indicazione del CIG attiene non già alla fase di scelta del contraente bensì alla fase esecutiva del procedimento di gara, ovvero la stipula del contratto il cui contenuto deve recare la clausola relativa agli obblighi di tracciabilità, pena la nullità degli stessi (e non del bando).
Il profilo, infatti, trova esplicita disciplina all’art. 6, comma 1, del D.L. n. 187 del 2010, il quale dispone che “l’articolo 3 della legge 13 agosto 2010 n. 136 si interpreta nel senso che le disposizioni ivi contenute si applicano ai contratti indicati dallo stesso articolo 3 sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge e ai contratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivanti”.
Di conseguenza, devono, in primo luogo, ritenersi soggetti agli obblighi di tracciabilità i contratti sottoscritti dopo la data del 7 settembre 2010 e più in particolare:
a) i contratti sottoscritti dopo l’entrata in vigore della legge, relativi a bandi pubblicati dopo la data del 7 settembre 2010;
b) i contratti sottoscritti dopo l’entrata in vigore della legge, ancorché relativi a bandi pubblicati in data antecedente al 7 settembre 2010;
c) i subappalti ed i subcontratti derivanti dai contratti elencati.
Tali contratti devono recare, sin dalla sottoscrizione, la clausola relativa agli obblighi di tracciabilità, pena la nullità degli stessi, come espressamente disposto dall’art. 3, comma 8, della legge n. 136/2010.
Naturalmente, ciò che rileva è la data della stipula del contratto (ex art. 11, comma 13 del D.Lgs n. 163/2006, ratione temporis vigente) e non l’aggiudicazione definitiva, né tanto meno quella provvisoria (ex art. 11, commi 4 e segg. del Codice).
Ogni nuovo rapporto contrattuale, quindi, è sottoposto all’applicazione dell’art. 3, dal momento che, in occasione della stipulazione dei contratti, sarà possibile inserire anche le clausole sulla tracciabilità.