Archivi tag: art. 29

Rito super accelerato – Ricorso incidentale – Rapporto con ricorso principale – Condizioni di ammissibilitá (artt. 42 e 120 comma 2-bis d.lgs. n. 104/2010)

TAR Potenza, 28.03.2019 n. 326

L’art. 42 del codice del processo amministrativo reca la qualificazione formale del ricorso incidentale come strumento per la proposizione di “domande”, il cui interesse sorge solo in dipendenza della proposizione del ricorso principale. Si è in tal modo chiarito che tale rimedio può avere un contenuto complesso, ancorché innestato nella matrice comune della “difesa attiva” della parte intimata. In particolare, in relazione alle diverse circostanze, infatti, lo strumento «può assumere la fisionomia dell’atto con il quale la parte intimata: a) formula un’eccezione, eventualmente a carattere riconvenzionale; b) propone una vera e propria domanda riconvenzionale, diretta all’annullamento di un atto; c) articola una domanda di accertamento pregiudiziale, volta, comunque, a ottenere una pronuncia che precluda l’esame del merito del ricorso principale» (Consiglio di Stato, A.P., 7 aprile 2011, n. 4).

Questo Tribunale ha già avuto modo di affermare l’ammissibilità del c.d. ricorso incidentale escludente anche nell’ambito del c.d. “rito superspeciale” tratteggiato dagli artt. 120, commi 2-bis e 6-bis, cod. proc. amm. (T.A.R. Basilicata, 4 ottobre 2017, n. 621). Tale approdo ha trovato conferma in un condivisibile orientamento del Giudice d’appello, così sintetizzabile: a) la rapidità di celebrazione del contenzioso sulle ammissioni non è pregiudicata dal rimedio di cui all’art. 42, comma 1, c.p.a. che comporta un incremento dei tempi processuali non significativo (30 giorni), equivalente a quello previsto per i motivi aggiunti; b) l’espressa menzione nell’art. 120 comma 2-bis c.p.a. del ricorso incidentale, porta a ritenere che la portata di tale rimedio processuale debba intendersi estesa anche agli atti che costituiscono l’oggetto proprio del nuovo rito super-accelerato;

  1. c) è preclusa l’attivazione del ricorso incidentale al delimitato fine di dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure relative alla fase di ammissione;
  2. d) l’esclusione del ricorso incidentale comporterebbe una considerevole compromissione delle facoltà di difesa della parte resistente la quale, vista la contestazione della sua ammissione alla gara, non potrebbe paralizzare in via riconvenzionale l’iniziativa avversaria; e) l’esigenza di concentrazione in un unico giudizio, caratterizzato dalla snellezza e celerità di cui al comma 2-bis dell’art. 120, tutte le questioni attinenti alla fase di ammissione ed esclusione dei concorrenti, nel rispetto del principio della parità della armi e della effettività del contraddittorio, salvaguarda la natura dell’impugnazione incidentale quale mezzo di tutela dell’interesse che sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale (in termini, Consiglio di Stato, sez. III, 27 marzo 2018, n. 1902; nello stesso senso Cons. Stato, sez. III, 10 novembre 2017, n. 5182).

Ciò nondimeno, anche ove esperito nell’ambito del cennato rito superspeciale (ove potrebbe essere ravvisata la persistenza dell’interesse alla sua decisione, anche in caso di inammissibilità o infondatezza del ricorso principale, al fine di conseguire comunque il risultato dell’esclusione dalla gara del ricorrente principale), il ricorso incidentale resta comunque caratterizzato dalla posizione di subalternità rivestiva dall’autore, che non ha agito per primo e autonomamente, bensì nell’ambito di un rapporto processuale insorto per iniziativa dal ricorrente principale, e ha agito a tutela di un interesse proprio alla conservazione dell’atto impugnato e per prevenire il pregiudizio che gli deriverebbe dall’accoglimento del ricorso principale. Infatti, se privato delle proprie caratteristiche escludenti o paralizzanti, “il rimedio processuale azionato dal concorrente convenuto in giudizio finirebbe per risultare del tutto svincolato e indipendente dal ricorso principale, sia sotto il già esaminato profilo del termine decadenziale della sua introduzione in giudizio; sia sotto il profilo della essenzialità della sua cognizione, poiché il giudice sarebbe chiamato in ogni caso a scrutinare il mezzo incidentale anche in ipotesi di acclarata infondatezza del rimedio principale. Più in generale, il giudice dovrebbe esaminare entrambe le impugnative, indipendentemente dai loro esiti rispettivi, trattandole alla stregua di azioni del tutto autonome e prive di reciproche implicazioni. Dunque, non di “ricorso incidentale” in senso proprio potrebbe discorrersi, una volta sterilizzatene tutte le più specifiche proprietà che lo configurano come strumento di difesa riconvenzionale, proponibile in via consequenziale all’impugnativa principale” (Cons. Stato, sez. III, n. 5182 del 2017).

Rito super accelerato – Compatibilità con la disciplina comunitaria – Impugnazione ammissioni ed esclusioni – Condizioni

Corte Giustizia Unione Europea, 14.02.2019 (C-54/18)

La Corte di giustizia UE ha affermato la compatibilità con il diritto europeo della disciplina processuale nazionale relativa alla immediata impugnazione, entro un breve termine decadenziale, delle ammissioni ed esclusioni dalle procedure di gara (art. 120, comma 2 bis, c.p.a.), a condizione che i vizi di legittimità degli atti siano conoscibili dagli interessati.

1) La direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.

2) La direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Cartadei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di
eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata.


ORDINANZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)

14 febbraio 2019

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Procedure di ricorso – Direttiva 89/665/CEE – Articoli 1 e 2 quater – Ricorso contro i provvedimenti di ammissione o esclusione degli offerenti – Termini di ricorso – Termine di decadenza di 30 giorni – Normativa nazionale che esclude la possibilità di eccepire l’illegittimità di un provvedimento di ammissione nell’ambito di un ricorso contro gli atti successivi – Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Articolo 47 – Diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva»

Nella causa C‑54/18,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Italia), con ordinanza del 27 settembre 2017, pervenuta in cancelleria il 29 gennaio 2018, nel procedimento

Cooperativa Animazione Valdocco Soc. coop. soc. Impresa Sociale Onlus

contro

Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di Pinerolo,

Azienda Sanitaria Locale To3 di Collegno e Pinerolo,

nei confronti di:

Ati Cilte Soc. coop. soc.,

Coesa Pinerolo Soc. coop. soc. arl,

La Dua Valadda Soc. coop. soc.,

Consorzio di Cooperative Sociali il Deltaplano Soc. coop. soc.,

La Fonte Soc. coop. soc. Onlus,

Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti (SIAA),

Associazione Amministrativisti.it,

Camera degli Avvocati Amministrativisti,

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta da M. Vilaras (relatore), presidente di sezione, K. Jürimäe, D. Šváby, S. Rodin e N. Piçarra, giudici,

avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona

cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

–        per la Cooperativa Animazione Valdocco Soc. coop. soc. Impresa Sociale Onlus, da A. Sciolla, S. Viale e C. Forneris, avvocati;

–        per il Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di Pinerolo, da V. Del Monte, avvocato;

–        per le società Ati Cilte Soc. coop. soc., Coesa Pinerolo Soc. coop. soc. arl e La Dua Valadda Soc. coop. soc., da L. Gili e A. Quilico, avvocati;

–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da C. Colelli e V. Nunziata, avvocati dello Stato;

–        per il governo dei Paesi Bassi, da M. Bulterman e J.M. Hoogveld, in qualità di agenti;

–        per la Commissione europea, da L. Haasbeek, G. Gattinara e P. Ondrůšek, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di statuire con ordinanza motivata, conformemente all’articolo 99 del regolamento di procedura della Corte,

ha emesso la seguente

Ordinanza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 1, paragrafi 1 e 2, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU 1989, L 395, pag. 3), come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 (GU 2014, L 94, pag. 1) (in prosieguo: la «direttiva 89/665»), dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta») nonché dei principi di equivalenza e di effettività.

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Cooperativa Animazione Valdocco Soc. coop. soc. Impresa Sociale Onlus (in prosieguo: la «Cooperativa Animazione Valdocco»), da una parte, e il Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di Pinerolo (in prosieguo: il «CISS di Pinerolo») e l’Azienda Sanitaria Locale To3 di Collegno e Pinerolo, dall’altra, in merito all’assegnazione di un appalto pubblico di servizi di assistenza domiciliare ad un raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalle società Ati Cilte Soc. coop. soc., Coesa Pinerolo Soc. coop. soc. arl e La Dua Valadda Soc. coop. soc. (in prosieguo: il «raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario»).

 Contesto normativo

 Il diritto dell’Unione

3        L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 così prevede:

«1.      (…)

Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2014/24/UE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65),] o dalla direttiva [2014/23], le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali di recepimento».

(…)

3.      Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».

4        L’articolo 2 quater di tale direttiva, relativo ai «[t]ermini per la proposizione del ricorso», dispone quanto segue:

«Quando uno Stato membro stabilisce che qualsiasi ricorso avverso una decisione presa da un’amministrazione aggiudicatrice nel quadro di o in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto disciplinata dalla direttiva [2014/24] o direttiva [2014/23] debba essere presentato prima dello scadere di un determinato termine, quest’ultimo è di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice è stata inviata all’offerente o al candidato, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica, oppure, se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione, di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice è stata inviata all’offerente o al candidato o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice. La comunicazione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice ad ogni offerente o candidato è accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti. In caso di presentazione di un ricorso relativo alle decisioni di cui all’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della presente direttiva che non sono soggette ad una notifica specifica, il termine è di almeno dieci giorni civili dalla data della pubblicazione della decisione di cui trattasi».

 Il diritto italiano

5        L’articolo 120, comma 2-bis, dell’allegato I al decreto legislativo del 2 luglio 2010, n. 104 – Codice del processo amministrativo (supplemento ordinario alla GURI n. 156, del 7 luglio 2010), nella versione di cui all’articolo 204 del decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici (supplemento ordinario alla GURI n. 91, del 19 aprile 2016) (in prosieguo: il «codice del processo amministrativo»), è così formulato:

«Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici (…). L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. È altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività».

6        L’articolo 29 del decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici, così come modificato dal decreto legislativo del 19 aprile 2017, n. 56 (supplemento ordinario alla GURI n. 103, del 5 maggio 2017; in prosieguo: il «codice dei contratti pubblici») prevede quanto segue:

«(…) Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti (…) di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione».

7        L’articolo 53, commi 2 e 3, del codice dei contratti pubblici dispone quanto segue:

«2.      Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:

a)      nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b)      nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;

c)      in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione;

d)      in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione.

3.      Gli atti di cui al comma 2, fino alla scadenza dei termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti».

 Procedimento principale e questioni pregiudiziali

8        Con decisione del 19 maggio 2017, il CISS di Pinerolo ha aggiudicato, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al raggruppamento temporaneo d’imprese aggiudicatario l’appalto pubblico di servizi di assistenza domiciliare all’interno del suo ambito territoriale, per il periodo compreso tra il 1º giugno 2017 e il 31 maggio 2020.

9        Una volta intervenuta l’aggiudicazione dell’appalto, la Cooperativa Animazione Valdocco, seconda classificata, ha proposto dinanzi al giudice del rinvio, ossia il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Italia), un ricorso di annullamento contro la decisione di assegnazione dell’appalto in questione nonché contro i vari atti della procedura di gara, compresa la mancata esclusione del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario, facendo segnatamente valere che, in difetto del deposito di una cauzione provvisoria dell’importo richiesto e in mancanza della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, detto raggruppamento non avrebbe dovuto essere ammesso a partecipare alla procedura di gara.

10      Il giudice del rinvio precisa che l’amministrazione aggiudicatrice e il raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario hanno eccepito l’irricevibilità del ricorso, per il motivo che era stato proposto avverso la decisione di aggiudicazione definitiva. Orbene, conformemente al rito «super accelerato» organizzato dal combinato disposto dell’articolo 29 del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, il ricorso della Cooperativa Animazione Valdocco avrebbe dovuto essere proposto entro un termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento di ammissione degli offerenti a partecipare alla procedura di gara d’appalto.

11      Tale giudice osserva, a tal riguardo, che l’introduzione del rito «super accelerato» d’impugnazione dei provvedimenti di esclusione o di ammissione degli offerenti, di cui all’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, risponde alla necessità di consentire la definizione della controversia prima della decisione di aggiudicazione, determinando in maniera esaustiva i soggetti ammessi a partecipare alla gara d’appalto in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione.

12      Esso sottolinea, tuttavia, che tale rito «super accelerato» presenta alcuni profili di criticità, in particolare alla luce del diritto dell’Unione.

13      In proposito, esso rileva, in primo luogo, che tale rito impone all’offerente che non sia stato ammesso a partecipare alla gara d’appalto l’obbligo di impugnare il provvedimento di ammissione o di non esclusione di tutti gli offerenti, mentre, da un lato, in tale momento egli non può sapere chi sarà l’aggiudicatario e, dall’altro, potrebbe egli stesso non trarre alcun vantaggio dal contestare l’aggiudicazione, non essendo in posizione utile nella graduatoria finale. Detto offerente sarebbe quindi costretto a promuovere l’azione giurisdizionale senza alcuna garanzia che tale iniziativa gli procurerà una concreta utilità, obbligandolo al contempo ad assumere gli oneri connessi all’esperimento immediato dell’azione.

14      Il giudice del rinvio osserva, poi, che l’offerente in tal modo obbligato a promuovere un’azione secondo il rito «super accelerato» non solo non ha un interesse concreto e attuale, ma subisce altresì, per l’applicazione dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, vari danni. Il primo deriverebbe dai notevoli esborsi economici collegati alla proposizione di ricorsi plurimi. Il secondo sarebbe legato alla potenziale compromissione della propria posizione agli occhi dell’amministrazione aggiudicatrice. Il terzo sarebbe relativo alle nefaste conseguenze della sua classificazione, dal momento che l’articolo 83 del codice dei contratti pubblici individua come parametro di giudizio negativo l’incidenza dei contenziosi attivati dall’offerente.

15      Il giudice del rinvio precisa, infine, che il carattere eccessivamente gravoso dell’accesso alla giustizia amministrativa viene inasprito ulteriormente dall’articolo 53 del codice dei contratti pubblici, il cui terzo comma vieta ai funzionari pubblici o incaricati di un servizio pubblico di comunicare o comunque rendere noti, a pena di sanzione penale, gli atti di gara, l’accesso ai quali è differito all’aggiudicazione. Considerata la cogenza di tale divieto, i soggetti responsabili della procedura sarebbero restii a divulgare, oltre al provvedimento di ammissione, la documentazione amministrativa dei concorrenti, costringendo gli operatori economici a proporre ricorsi «al buio».

16      In tale contesto, il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

1)      Se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli artt. 6 e 13 della [Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950], l’art. 47 della Carta (…) e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE[, paragrafi] 1 e 2 della Direttiva, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a., che impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti;

2)      se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli artt. 6 e 13 della [Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali], l’art. 47 della Carta (…) e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE[, paragrafi] 1 e 2 della Direttiva, osti ad una normativa nazionale, quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a., che preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato».

 Sulle questioni pregiudiziali

17      Ai sensi dell’articolo 99 del suo regolamento di procedura, quando la risposta a una questione pregiudiziale può essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza, la Corte, su proposta del giudice relatore, sentito l’avvocato generale, può statuire in qualsiasi momento con ordinanza motivata.

18      Tale articolo deve essere applicato alla presente causa.

 Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale

19      In via preliminare si deve rilevare che, come emerge dalle osservazioni presentate alla Corte, il valore dell’appalto pubblico di cui al procedimento principale ammontava a EUR 5 684 000, vale a dire una cifra ampiamente superiore alle soglie di cui all’articolo 4 della direttiva 2014/24.

20      La direttiva 89/665 è quindi applicabile all’appalto in questione, conformemente all’articolo 46 della direttiva 2014/23, e, pertanto, la domanda di pronuncia pregiudiziale non può essere dichiarata irricevibile per la sola omessa indicazione, nell’ordinanza di rinvio, del valore dello stesso appalto, contrariamente a quanto fatto valere dal governo italiano.

21      La domanda di pronuncia pregiudiziale non può essere dichiarata irricevibile neppure per il motivo che con essa si chiederebbe alla Corte di sindacare la scelta discrezionale del legislatore italiano nel recepimento della direttiva 89/665, come sostenuto dal CISS di Pinerolo. Infatti, le questioni poste vertono chiaramente sull’interpretazione di varie disposizioni della direttiva citata.

22      Di conseguenza, la presente domanda di pronuncia pregiudiziale è ricevibile.

 Sulla prima questione

23      Con la sua prima questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafi 1 e 2, della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, debba essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti entro un termine di 30 giorni, a pena di decadenza, a decorrere dalla comunicazione degli stessi agli interessati.

24      Si deve anzitutto ricordare che, ai sensi dell’articolo 2 quater della direttiva 89/665, gli Stati membri possono stabilire termini per presentare un ricorso avverso una decisione presa da un’amministrazione aggiudicatrice nel quadro di una procedura di aggiudicazione di un appalto disciplinata dalla direttiva 2014/24.

25      Tale disposizione prevede che il termine in parola sia di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice è stata inviata all’offerente o al candidato, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica, oppure, se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione, di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice è stata inviata all’offerente o al candidato o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice. La stessa disposizione precisa inoltre che la comunicazione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice ad ogni offerente o candidato è accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti.

26      Dallo stesso tenore letterale dell’articolo 2 quater della direttiva 89/665 si evince quindi che un termine di 30 giorni, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, in cui i ricorsi contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalla direttiva 2014/24 devono essere proposti, a decorrere dalla loro comunicazione alle parti interessate, a pena di decadenza è, in linea di principio, compatibile con il diritto dell’Unione, a condizione che tali provvedimenti siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti.

27      Inoltre, l’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri l’obbligo di garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile. Orbene, come la Corte ha già avuto modo di sottolineare, la fissazione di termini di ricorso a pena di decadenza consente di realizzare l’obiettivo di celerità perseguito dalla direttiva 89/665, obbligando gli operatori a contestare entro termini brevi i provvedimenti preparatori o le decisioni intermedie adottati nell’ambito del procedimento di aggiudicazione di un appalto (v., in tale senso, sentenza del 28 gennaio 2010, Commissione/Irlanda, C‑456/08, EU:C:2010:46, punto 60 e giurisprudenza ivi citata).

28      La Corte ha inoltre dichiarato che la fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza risponde, in linea di principio, all’esigenza di effettività derivante dalla direttiva 89/665, in quanto costituisce applicazione del fondamentale principio della certezza del diritto (sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a., C‑470/99, EU:C:2002:746, punto 76, nonché del 21 gennaio 2010, Commissione/Germania, C‑17/09, non pubblicata, EU:C:2010:33, punto 22), e che essa è compatibile con il diritto fondamentale a un’effettiva tutela giurisdizionale (v., in tale senso, sentenza dell’11 settembre 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, punto 58).

29      L’obiettivo di celerità perseguito dalla direttiva 89/665 deve essere tuttavia realizzato nel diritto nazionale nel rispetto delle esigenze di certezza del diritto. Pertanto, gli Stati membri hanno l’obbligo di istituire un sistema di termini di decadenza sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile onde consentire ai singoli di conoscere i loro diritti ed obblighi (v., in tale senso, sentenze del 30 maggio 1991, Commissione/Germania, C‑361/88, EU:C:1991:224, punto 24, e del 7 novembre 1996, Commissione/Lussemburgo, C‑221/94, EU:C:1996:424, punto 22).

30      Al riguardo, nel definire le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali destinati ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto dell’Unione ai candidati ed agli offerenti lesi da decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici, gli Stati membri devono garantire che non sia compromessa né l’efficacia della direttiva 89/665 né i diritti conferiti ai singoli dal diritto dell’Unione, in particolare il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall’articolo 47 della Carta (v., in tale senso, sentenza del 15 settembre 2016, Star Storage e a., C‑439/14 e C‑488/14, EU:C:2016:688, punti da 43 a 45).

31      L’obiettivo posto dall’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665 di garantire l’esistenza di ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici può essere quindi conseguito soltanto se i termini prescritti per proporre siffatti ricorsi iniziano a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza dell’asserita violazione di dette disposizioni [sentenze del 28 gennaio 2010, Uniplex (UK), C‑406/08, EU:C:2010:45, punto 32; del 12 marzo 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punto 52, nonché dell’8 maggio 2014, Idrodinamica Spurgo Velox e a., C‑161/13, EU:C:2014:307, punto 37].

32      Ne consegue che una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati è compatibile con la direttiva 89/665 solo a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti, tale da garantire che i suddetti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.

33      Secondo costante giurisprudenza della Corte, infatti, l’efficacia del controllo giurisdizionale garantito dall’articolo 47 della Carta presuppone che l’interessato possa conoscere la motivazione su cui si fonda la decisione adottata nei suoi confronti, vuoi in base alla lettura della decisione stessa vuoi a seguito di comunicazione della motivazione effettuata su sua richiesta, al fine di consentirgli di difendere i suoi diritti nelle migliori condizioni possibili e di decidere, con piena cognizione di causa, se gli sia utile adire il giudice competente, nonché per porre pienamente in grado quest’ultimo di esercitare il controllo sulla legittimità della decisione nazionale in questione (v., in tale senso, sentenze del 15 ottobre 1987, Heylens e a., 222/86, EU:C:1987:442, punto 15, nonché del 4 giugno 2013, ZZ, C‑300/11, EU:C:2013:363, punto 53).

34      Il giudice del rinvio osserva tuttavia che l’offerente che intenda impugnare un provvedimento di ammissione di un concorrente deve proporre il proprio ricorso entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla sua comunicazione, vale a dire in un momento in cui egli spesso non è in grado di stabilire se abbia realmente interesse ad agire, non sapendo se alla fine il suddetto concorrente sarà l’aggiudicatario oppure se sarà egli stesso nella posizione di ottenere l’aggiudicazione.

35      Occorre rammentare, al riguardo, che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri di garantire che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

36      Quest’ultima disposizione è applicabile, segnatamente, alla situazione di qualunque offerente che ritenga che un provvedimento di ammissione di un concorrente a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico sia illegittimo e rischi di cagionargli un danno, in quanto simile rischio è sufficiente a giustificare un immediato interesse ad impugnare detto provvedimento, indipendentemente dal pregiudizio che può inoltre derivare dall’assegnazione dell’appalto ad un altro candidato.

37      La Corte ha comunque riconosciuto che la decisione di ammettere un offerente a una procedura d’appalto configura un atto che, in forza dell’articolo 1, paragrafo 1, e dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665, può costituire oggetto di ricorso giurisdizionale autonomo (v., in tale senso, sentenza del 5 aprile 2017, Marina del Mediterráneo e a., C‑391/15, EU:C:2017:268, punti da 26 a 29 e 34).

38      Pertanto, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che la direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.

 Sulla seconda questione

39      Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafi 1 e 2, della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in assenza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici entro un termine di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, e in particolare contro le decisioni di aggiudicazione.

40      Al riguardo, la Corte ha ripetutamente dichiarato che la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa non osta, in linea di principio, ad una normativa nazionale che prevede che ogni ricorso avverso una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice debba essere proposto nel termine all’uopo previsto e che qualsiasi irregolarità del procedimento di aggiudicazione invocata a sostegno di tale ricorso vada sollevata nel medesimo termine a pena di decadenza talché, scaduto tale termine, non sia più possibile impugnare detta decisione o eccepire la suddetta irregolarità, purché il termine in parola sia ragionevole (sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a., C‑470/99, EU:C:2002:746, punto 79; del 27 febbraio 2003, Santex, C‑327/00, EU:C:2003:109, punto 50, nonché dell’11 ottobre 2007, Lämmerzahl, C‑241/06, EU:C:2007:597, punto 50).

41      Tale giurisprudenza è fondata sulla considerazione secondo cui la realizzazione completa degli obiettivi perseguiti dalla direttiva 89/665 sarebbe compromessa se ai candidati e agli offerenti fosse consentito far valere, in qualsiasi momento del procedimento di aggiudicazione, infrazioni alle norme di aggiudicazione degli appalti, obbligando quindi l’amministrazione aggiudicatrice a ricominciare l’intero procedimento al fine di correggere tali infrazioni (sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a., C‑470/99, EU:C:2002:746, punto 75; dell’11 ottobre 2007, Lämmerzahl, C‑241/06, EU:C:2007:597, punto 51, nonché del 28 gennaio 2010, Commissione/Irlanda, C‑456/08, EU:C:2010:46, punto 52). Infatti, un comportamento del genere, potendo ritardare senza una ragione obiettiva l’avvio delle procedure di ricorso che la direttiva 89/665 impone agli Stati membri di porre in essere, è tale da nuocere all’applicazione effettiva delle direttive dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici (sentenza del 12 febbraio 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, punto 38).

42      Nel caso di specie, dalla giurisprudenza della Corte discende che la direttiva 89/665, e in modo del tutto particolare il suo articolo 2 quater, deve essere interpretata nel senso che essa non osta, in linea di principio, a che, in difetto di un ricorso avverso una decisione di un’amministrazione aggiudicatrice entro il termine di 30 giorni previsto dalla normativa italiana, non sia più possibile per un offerente eccepire l’illegittimità di tale decisione nell’ambito di un ricorso diretto contro un atto successivo.

43      Nondimeno, se norme nazionali di decadenza non risultano, di per sé, in contrasto con quanto prescritto dall’articolo 2 quater della direttiva 89/665, non può tuttavia escludersi che, in particolari circostanze o in considerazione di talune delle loro modalità, la loro applicazione possa pregiudicare i diritti conferiti ai singoli dal diritto dell’Unione, segnatamente il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall’articolo 47 della Carta (v., in tale senso, sentenze del 27 febbraio 2003, Santex, C‑327/00, EU:C:2003:109, punto 57, nonché dell’11 ottobre 2007, Lämmerzahl, C‑241/06, EU:C:2007:597, punti 55 e 56).

44      La Corte ha infatti già avuto occasione di dichiarare che la direttiva 89/665 doveva essere interpretata nel senso che essa osta a che norme di decadenza stabilite dal diritto nazionale siano applicate in modo tale che l’accesso, da parte di un offerente, ad un ricorso avverso una decisione illegittima gli sia negato, sebbene egli, sostanzialmente, non potesse essere a conoscenza di detta illegittimità se non in un momento successivo alla scadenza del termine di decadenza (v., in tale senso, sentenze del 27 febbraio 2003, Santex, C‑327/00, EU:C:2003:109, punto 60, nonché dell’11 ottobre 2007, Lämmerzahl, C‑241/06, EU:C:2007:597, punti da 59 a 61 e 64).

45      Va inoltre sottolineato, come ricordato al punto 31 della presente ordinanza, che la Corte ha altresì dichiarato che ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici possono essere unicamente garantiti qualora i termini imposti per proporre tali ricorsi inizino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza della presunta violazione di dette disposizioni (v., in tale senso, sentenza del 12 marzo 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punto 52 e giurisprudenza ivi citata).

46      Spetta pertanto al giudice del rinvio verificare se, nelle circostanze di cui al procedimento principale, la Cooperativa Animazione Valdocco sia effettivamente venuta o sarebbe potuta venire a conoscenza, grazie alla comunicazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice del provvedimento di ammissione del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario, ai sensi dell’articolo 29 del codice dei contratti pubblici, dei motivi di illegittimità del suddetto provvedimento dalla stessa lamentati, vertenti sul mancato deposito di una cauzione provvisoria dell’importo richiesto e sull’omessa dimostrazione della sussistenza dei requisiti di partecipazione, e se essa sia stata quindi posta effettivamente in condizione di proporre un ricorso entro il termine di decadenza di 30 giorni di cui all’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo.

47      Detto giudice deve in particolare garantire che, nelle circostanze del procedimento principale, l’applicazione combinata delle disposizioni dell’articolo 29 e dell’articolo 53, commi 2 e 3, del codice dei contratti pubblici, che disciplinano l’accesso alla documentazione delle offerte e la sua divulgazione, non escludesse del tutto la possibilità per la Cooperativa Animazione Valdocco di venire effettivamente a conoscenza dell’illegittimità del provvedimento di ammissione del raggruppamento di imprese aggiudicatario dalla stessa lamentata e di proporre un ricorso, a decorrere dal momento in cui la medesima ne ha avuto conoscenza, entro il termine di decadenza di cui all’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo.

48      Occorre aggiungere che il giudice nazionale deve fornire alla normativa interna che è chiamato ad applicare un’interpretazione conforme agli obiettivi della direttiva 89/665. Qualora tale interpretazione non sia possibile, esso deve disapplicare le disposizioni nazionali contrarie a tale direttiva (v., in tale senso, sentenza dell’11 ottobre 2007, Lämmerzahl, C‑241/06, EU:C:2007:597, punti 62 e 63), dal momento che l’articolo 1, paragrafo 1, della stessa è incondizionato e sufficientemente preciso per essere fatto valere nei confronti di un’amministrazione aggiudicatrice (sentenze del 2 giugno 2005, Koppensteiner, C‑15/04, EU:C:2005:345, punto 38, e dell’11 ottobre 2007, Lämmerzahl, C‑241/06, EU:C:2007:597, punto 63).

49      Alla luce di quanto precede, occorre rispondere alla seconda questione dichiarando che la direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata.

 Sulle spese

50      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese.

Per questi motivi, la Corte (Ottava Sezione) dichiara:

1)      La direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.

2)      La direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Cartadei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata.

Sotto soglia – Gestore uscente – Principio di rotazione – Finalità – Mancata applicazione – Rimedi – Impugnazione – Termini (art. 29 , art. 30 , art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2019 n. 435

L’art. 36 del d.lgs. 18.04.2018 n. 50, “Contratti sotto soglia”, stabilisce al comma 1 che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Negli affidamenti “sotto soglia” il principio, per espressa disposizione di legge, opera quindi già in occasione degli inviti.
In tema, questo Consiglio di Stato ha affermato che “Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”, con la conseguenza che “La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti – il cui fondamento, come si è visto, è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore – amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione” (Consiglio di Stato, sez. VI, 31.08.2017 n. 4125).
Laddove si lamenti la mancata applicazione del principio di rotazione, il concorrente può indi ricorrere già avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, che concreta a suo danno, in via immediata e diretta, la paralisi di quell’ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione che il principio di rotazione mira ad assicurare.
Diversamente opinando, ovvero se non vi fosse la possibilità di ricorrere avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, la specificazione operata dall’art. 36 comma 1 del Codice dei contratti pubblici che il principio di rotazione opera già nella fase degli inviti sarebbe priva di ratio.
In tal senso, pertanto, non può essere posto in dubbio il collegamento con l’impugnazione immediata delle ammissioni disciplinata dall’art. 120 comma 2-bis del Codice del processo amministrativo, rinvenuto dalla sentenza appellata.
Questa Sezione ha già messo in luce tale collegamento, rammentando che, per la giurisprudenza amministrativa, il principio di rotazione determina l’obbligo per le stazioni appaltanti, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, di non invitarlo nelle gare di lavori, servizi e forniture degli appalti “sotto soglia”, ovvero, in alternativa, di invitarlo previa puntuale motivazione in ordine alle relative ragioni (Consiglio di Stato, sez. V, 13.12.2017 n. 5854; VI, n. 4125 del 2017, cit.), e riconoscendo, per l’effetto, la ritualità dell’immediata impugnazione dell’ammissione del concorrente per violazione del principio di rotazione, verificandosi “la condizione prevista dall’art.120, comma 2-bis, c.p.a., il quale individua nella data di pubblicazione dell’atto di ammissione, ex art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, il dies a quo di proposizione del ricorso, o comunque nel giorno in cui l’atto stesso è reso in concreto disponibile, secondo la nuova formulazione dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, introdotta dall’art. 19 d.lgs. n. 56/2017” (Consiglio di  Stato, sez. V, 03.04.2018 n. 2079).
(…)
Il principio è applicabile nell’ambito di una gara telematica negoziata “sotto soglia” riservata alle cooperative sociali poiché “anche nell’art. 30, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione”.

Contenzioso appalti – Rito abbreviato ordinario e rito “super accelerato” – Applicazione in caso di cumulo di domande (art. 29 d.lgs. n. 50/2016 ; art. 120 c.p.a.)

TAR Reggio Calabria, 12.12.2018 n. 739

È ammissibile, ed è soggetto al rito abbreviato ordinario per gli appalti di cui all’art. 120 c.p.a. e non a quello “super accelerato” di cui al comma 2 bis, il ricorso nel quale sono cumulate le domande avverso due segmenti concorsuali soggetti a riti processuali diversi, ossia ammissione ed aggiudicazione, allorché non sia possibile ravvisare alcuna distinzione tra la fase di verifica dei requisiti di partecipazione e la successiva fase di valutazione delle offerte e di individuazione del miglior offerente.
Il rito cd. “specialissimo” o “super speciale”, di cui ai commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 c.p.a. è applicabile unicamente nei casi in cui vi sia una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione” (TAR Bari, 14.04.2017 n. 394).
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 26.04.2018 n. 4 ha evidenziato che il rito c.d. “superaccelerato” è volto “nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (Consiglio di Stato, parere n. 855/2016 sul codice degli appalti pubblici).
Il legislatore ha quindi inteso evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione, con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre al pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara.

Provvedimenti di ammissione o di esclusione – Termine per l’impugnazione – In caso di accesso agli atti – Non è differito del numero di giorni necessari per l’accesso (art. 29 d.lgs. n. 50/2016 , art. 120 c.p.a.)

Consiglio di Stato, sez. V, 31.10.2018 n. 6187

L’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. prevede: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico – finanziari e tecnico – professionali va impugnato nel termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”.

A sua volta, l’art. 29 comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, come modificato dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 57 (c.d. decreto correttivo al codice dei contratti pubblici), dispone, al secondo periodo che qui interessa: “Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza di motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico – finanziari e tecnico – professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato art. 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati da motivazione.”.

La modifica normativa attua le indicazioni provenienti da Cons. Stato, comm. spec., 1 aprile 2016, n. 464, che aveva evidenziato la necessità di fornire agli operatori, non già una mera lista degli esclusi e degli ammessi, ma informazioni puntuali sulle motivazioni dei suddetti provvedimenti così da consentire la piena tutela giurisdizionale nei termini ristretti previsti dall’art. 120 Cod. proc. amm. per l’impugnazione.

A completamento occorre rammentare che l’art. 3, comma, 1, lett. nnn) definisce il “profilo di committente” come “il sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previste dal presente codice nonché dall’allegato V”.

Le due disposizioni vanno coordinate nel senso che dalla pubblicazione dei provvedimenti di ammissione o esclusione sul profilo internet della stazione appaltante decorre il termine di impugnazione di cui all’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., salvo che l’operatore economico abbia avuto conoscenza della motivazione a corredo della decisione solo acquisita la concreta disponibilità del documento; in tal caso è solo da questo momento (“di concreta disponibilità” parla l’art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici) che decorre il termine per impugnare.

Tale ultima condizione, peraltro, potrà verificarsi solo se l’amministrazione dovesse pubblicare sul proprio sito internet un mero elenco degli ammessi e degli esclusi (ovvero i suddetti provvedimenti “per stralcio”), e non, invece, i provvedimenti in forma integrale, e, comunque, per il solo provvedimento di esclusione dalla procedura di gara, che, naturalmente, sarà corredato da motivazione la cui conoscenza, nel caso di pubblicazione della mera notizia (o “per stralcio”), l’operatore economico può acquisire al momento della concreta disponibilità del provvedimento.

Diversamente, l’ammissione, di regola, non necessita di particolare motivazione conseguendo in via diretta al riscontro dell’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ovvero alla sussistenza dei requisiti economico – finanziari e tecnico – professionali richiesti.

Per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione, invece, può essere necessario conoscere i contenuti della documentazione presentata da altro operatore economico (domanda di partecipazione ovvero contenuto dell’offerta tecnica ed economica) attraverso l’accesso agli atti previsto dall’art. 53 d.lgs. n. 50 cit..

In tal caso, in assenza di una previsione derogatoria, soccorrono i principi generali e, precisamente, la regola per la quale la necessità di procedere all’accesso ai documenti per poter avere piena conoscenza della motivazione del provvedimento e degli atti endo-procedimentali che l’hanno preceduto non comporta il differimento del termine ordinario di impugnazione (ex multis, Cons. Stato, IV, 21 marzo 2016, n.1135; V, 15 gennaio 2013, n. 170; V, 5 novembre 2012, n. 5588; III, 13 maggio 2012, n. 2993; IV, 2 settembre 2011, n. 4973; V, 25 luglio 2011, n. 4454).

Il legislatore del nuovo codice degli appalti non ha accolto, del resto, l’indicazione contenuta nel citato parere del Cons. Stato, comm. spec. 4 aprile 2016, n. 464, ove si suggeriva di raccordare il termine per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla procedura con i termini stabiliti per l’accesso ai documenti di gara, verosimilmente mediante un differimento del termine di impugnazione dei giorni necessari a conseguire la piena conoscenza della documentazione.

Non conduce a diversa conclusione l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (e, dunque, dell’art. 79, comma 5-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che consentiva un accesso semplificato agli atti della procedura di gara nel termine di dieci giorni dalla richiesta) per il quale il termine per impugnare l’aggiudicazione deve essere differito del tempo necessario ad accedere agli atti di gara (e dunque dei predetti dieci giorni previsti per l’accesso semplificato), poiché esso è maturato con riguardo ad una ipotesi specifica: quella in cui la stazione appaltante, tenuta alla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione con esposizione delle ragioni che hanno indotto a preferire una certa offerta ovvero ad allegare i verbali della procedura, trasmetta una documentazione incompleta, nella quale, cioè, non sono specificate le ragioni di preferenza dell’offerta risultata aggiudicataria ovvero alla quale non sono allegati i verbali di gara ovvero, trattandosi di impugnazione dell’aggiudicazione, nel caso in cui sia indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta per comprendere le ragioni che hanno indotto l’amministrazione a preferirla (cfr. Cons. Stato, V, 5 febbraio 2018, n. 718; sez. V, 31 agosto 2017, n. 4129; III, 3 luglio 2017, n. 3253; V, 1 agosto 2016, n. 3451; III, 22 luglio 2016, n. 3308).

In conclusione, il termine per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione o di esclusione dalla procedura non è differito del numero di giorni necessari ad accedere agli atti della procedura; questi, anzi, vanno compresi nei giorni previsti dall’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. per procedere all’impugnazione dei suddetti provvedimenti qualora l’operatore economico ritenga indispensabile conoscere gli atti della procedura e, per questo, presenti tempestiva istanza di accesso agli atti di gara.

Procedura negoziata senza bando – Indizione – Pubblicità – Albo Pretorio on line della Stazione Appaltante – Sufficienza (art. 29 , art. 63 , art. 73 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 08.10.2018 n. 5766

1.1. L’appellante contesta, in punto di fatto, che la delibera di indizione sia stata pubblicata sul profilo del Committente e nella sezione “amministrazione trasparente”. In punto di diritto, sostiene che tale forma di pubblicazione on line non sia idonea a determinare la conoscenza legale dell’atto pubblicato, con ogni conseguenza anche rispetto all’osservanza dei termini di impugnazione.

E in tal senso adduce che sull’art. 32 della l. 69/2009 (richiamato in sentenza) prevale il disposto dell’art. 120 c.p.a. nella parte in cui disciplina i termini di impugnazione degli atti delle procedure negoziate senza pubblicazione di bando, i quali, dunque, troverebbero applicazione anche nel caso di specie.   (…)

1.3. Quanto alla idoneità della pubblicazione sul profilo della committente ai fini della “conoscenza legale” della delibera, essa trova fondamento nei seguenti riferimenti normativi.

1.3.1. In primis, viene in considerazione l’art. 32 della legge 69/2009, il quale attribuisce effetto di pubblicità legale alla pubblicazione on line degli atti concernenti gare pubbliche. Vi si legge infatti:
– al comma 1, che: “a far data dal 1 gennaio 2010, gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati”;
– al comma 2, che: “dalla stessa data del 1 gennaio 2010, al fine di promuovere il progressivo superamento della pubblicazione in forma cartacea, le amministrazioni e gli enti pubblici tenuti a pubblicare sulla stampa quotidiana atti e provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica o i propri bilanci, oltre all’adempimento di tale obbligo con le stesse modalità previste dalla legislazione vigente alla data di entrata in vigore della presente legge, ivi compreso il richiamo all’indirizzo elettronico, provvedono altresì alla pubblicazione nei siti informatici, secondo modalità stabilite con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione”;
– al comma 5, che: “a decorrere dal 1 gennaio 2011 e, nei casi di cui al comma 2, dal 1 gennaio 2013, le pubblicazioni effettuate in forma cartacea non hanno effetto di pubblicità legale, ferma restando la possibilità per le amministrazioni e gli enti pubblici, in via integrativa, di effettuare la pubblicità sui quotidiani a scopo di maggiore diffusione, nei limiti degli ordinari stanziamenti di bilancio”.

1.3.2. In attuazione della l. 69/2009 è stato emanato, con particolare riguardo ai contratti pubblici, il d.P.C.M. 26 aprile 2011 che stabilisce le modalità di pubblicazione, nei siti informatici delle amministrazioni, degli atti e dei provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica. Il detto decreto ha previsto, all’art. 4, che le amministrazioni aggiudicatrici devono pubblicare i bandi, gli avvisi e gli esiti di gara sul profilo del committente in una apposita sezione dedicata, denominata «Bandi di gara», direttamente raggiungibile dalla home page.

1.3.3. Nel caso di specie, l’onere di pubblicazione in via telematica è stato correttamente assolto, mediante ostensione della delibera [di indizione] nel sito informatico dell’amministrazione aggiudicatrice (nella sezione dotata di funzione di albo pretorio o di albo on line), in conformità al disposto dell’art. 2 comma 2 d.P.C.M. 26 aprile 2011.

1.3.4. Questo tipo di pubblicità è quindi finalizzato ad assicurare presunzione di conoscenza degli atti pubblicati e a produrre gli effetti giuridici cui è preordinata; esso comporta, di conseguenza, il decorrere dei termini per la partecipazione alla gara ovvero per l’impugnazione degli atti della procedura davanti al giudice competente.

1.3.5. La pubblicazione della delibera [di indizione] risulta conforme ai riferimenti normativi sin qui richiamati e, quindi, idonea alla integrazione dei predetti effetti legali di conoscenza erga omnes degli atti pubblicati; e ciò indipendentemente dal loro mancato inserimento nella pagina “amministrazione trasparente” del sito della stazione appaltante.

1.4. Di tanto si trae conferma dall’incipit dell’art. 37 del d.lgs. 33/2013, il quale, pur introducendo a carico delle pubbliche amministrazioni nuovi obblighi di pubblicità e di diffusione di informazioni da inserirsi nella sezione dedicata denomina “Amministrazione trasparente”, espressamente mantiene “fermi … gli obblighi di pubblicità legale” già derivanti da precedenti disposizioni di legge.

1.5. Sicché, anche la più recente versione dell’art. 29, come modificata dal d.lgs. 19.4.2017, n. 56 ed entrata in vigore il 20.5.2017 – nella parte in cui prevede la pubblicazione degli atti nella sezione “Amministrazione trasparente” quale momento di decorrenza dei “termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione” – non pare poter contraddire l’effetto di conoscenza legale già derivante, nella materia qui di interesse, dall’applicazione dell’art. 32 legge 69/2009 e delle relative disposizioni attuative.

1.6. Appare infine non pertinente il richiamo all’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 120 c.p.a., il quale, nel fissare un termine più ampio entro il quale può essere contestato un affidamento di cui sia mancata la pubblicità del bando, è destinato ad operare in presenza di situazioni caratterizzate dalla totale omissione delle regole di pubblicità, riconducibili ad un affidamento diretto senza alcuna selezione comparativa. Si tratta, dunque, di una disposizione di chiusura per i casi in cui sia mancata una qualsivoglia forma di pubblicità della selezione.

1.7. Tale condizione non si riscontra nel caso di specie, in quanto l’amministrazione, per quanto esposto, ha effettuato una selezione comparativa tra diversi operatori economici, nel rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità e concorrenza richiamati dall’art. 63, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016; e nel senso della correttezza di tale modus procedendi depongono anche le Linee Guida dell’ANAC n. 4 le quali, nell’enunciare principi per gli affidamenti sotto-soglia, estensibili anche alle procedure negoziate sopra-soglia, dispongono che “la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ricorre ad altre forme di pubblicità”.

1.8. Va peraltro condivisa l’affermazione del primo giudice secondo la quale le ulteriori forme di pubblicità previste dall’art. 3 del D.M. MIT 2 dicembre 2016 (come dal comma 7 dell’art. 32 della legge n. 69/2009) non pertengono al caso di specie in quanto detto d.m. è stato adottato in attuazione dell’art. 73, comma 4 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, per definire gli “indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli articoli 70, 71 e 98 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.
Nondimeno le ipotesi previste dagli artt. 70, 71 e 98 si riferiscono a fattispecie (avviso di preinformazione, bando ed avvisi di aggiudicazione) diverse da quella oggi in esame (procedura negoziata senza bando).
Dunque, anche il rilievo riferito alla mancata attuazione delle ulteriori forme di pubblicità previste dall’art. 3 del d.m. MIT 2 dicembre 2016 (contenuto nel secondo motivo di appello), non può essere accolto.

1.9. A conferma della idoneità della pubblicità praticata sul profilo del committente (o albo on line) va infine considerato (oltre al già richiamato art. 37 d.lgs. 33/2016) l’ultimo periodo dell’art. 29, comma 1 (inserito in sede di correttivo) secondo cui, “fatte salve le ipotesi in cui agli atti deve applicarsi il regime di pubblicità in ambito nazionale, di cui all’art. 73, comma 5”, per le restanti ipotesi di pubblicità “i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”.

AINOP (Archivio Informatico Nazionale Opere Pubbliche) – IOP (Identificativo Opera Pubblica)

Pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 28.09.208 n. 226 il D.L. n. 109/2018 (Decreto Genova) avente ad oggetto “Disposizioni urgenti per la città di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti, gli eventi sismici del 2016 e 2017, il lavoro e le altre emergenze”

Si segnala, all’art. 13, l’istituzione dell’Archivio informatico nazionale delle opere pubbliche (AINOP) presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e dell’Identificativo dell’opera pubblica (IOP) che consente di individuare univocamente una determinata opera.

AINOP (Archivio Informatico Nazionale delle Opere Pubbliche)
Sarà suddiviso nelle seguenti sezioni:
a) ponti, viadotti e cavalcavia stradali;
b) ponti, viadotti e cavalcavia ferroviari;
c) strade – archivio nazionale delle strade, di seguito ANS;
d) ferrovie nazionali e regionali – metropolitane;
e) aeroporti;
f) dighe e acquedotti;
g) gallerie ferroviarie e gallerie stradali;
h) porti e infrastrutture portuali;
i) edilizia pubblica.
Le sezioni anzidette sono suddivise in sottosezioni, ove sono indicati, per ogni opera pubblica:
a) i dati tecnici, progettuali e di posizione con analisi storica del contesto e delle evoluzioni territoriali;
b) i dati amministrativi riferiti ai costi sostenuti e da sostenere;
c) i dati sulla gestione dell’opera anche sotto il profilo della
sicurezza;
d) lo stato e il grado di efficienza dell’opera e le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria;
e) la collocazione dell’opera rispetto alla classificazione europea;
f) i finanziamenti;
g) lo stato dei lavori;
h) la documentazione fotografica aggiornata;
i) il monitoraggio costante dello stato dell’opera anche con applicativi dedicati, sensori in situ e rilevazione satellitare;
l) il sistema informativo geografico per la consultazione, l’analisi e la modellistica dei dati relativi all’opera e al contesto territoriale.

Sulla base del principio di unicità dell’invio di cui agli art. 3 e art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, i dati e le informazioni già rilevati dalla banca dati delle amministrazioni pubbliche (BDAP) di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229 e all’articolo 13 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, o da altre banche dati pubbliche sono forniti all’AINOP dalla citata BDAP. 

Le Regioni, le Province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti locali, l’ANAS, Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., i concessionari autostradali, i concessionari di derivazioni, i Provveditorati interregionali alle opere pubbliche, l’ente nazionale per l’aviazione civile, le autorità di sistema portuale e logistico, l’Agenzia del demanio e i soggetti che a qualsiasi titolo gestiscono o detengono dati riferiti ad un’opera pubblica o all’esecuzione di lavori pubblici, alimentano l’AINOP con i dati in proprio possesso per la redazione di un documento identificativo, contenente i dati tecnici, amministrativi e contabili, relativi a ciascuna opera pubblica presente sul territorio nazionale.

IOP (Identificativo Opera Pubblica).
Sulla base dei dati forniti, l’AINOP genera un codice identificativo della singola opera pubblica (IOP), che contraddistingue e identifica in maniera univoca l’opera medesima riportandone le caratteristiche essenziali e distintive quali:
la tipologia,
la localizzazione,
l’anno di messa in esercizio
l’inserimento dell’opera nell’infrastruttura.

A ciascuna opera pubblica, identificata tramite il Codice IOP, sono riferiti tutti gli interventi di investimento pubblico, realizzativi, manutentivi, conclusi o in fase di programmazione, progettazione, esecuzione, che insistono in tutto o in parte sull’opera stessa, tramite l’indicazione dei rispettivi Codici Unici di Progetto (CUP), di cui all’articolo 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3.
L’AINOP, attraverso la relazione istituita fra Codice IOP e CUP, assicura l’interoperabilità con BDAP, istituita presso la Ragioneria Generale dello Stato – Ministero dell’economia e delle finanze.

Rito super accelerato – Decorrenza termini – Conoscenza aliunde – Rilevanza (art. 29 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 09.07.2018 n. 4180

Come già argomentato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. St. n. 1843 del 2018; Cons. St. 5870 del 2017), l’art. 120, comma 2 bis, del c.p.a. non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a. medesimo, per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto – o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante (art. 29 d.lgs. n. 50/2016) – il termine decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale.
In altri termini, “la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso” (Cons. St. 5870 del 2017). (…)
Per fugare i dubbi sollevati dall’appellante circa la legittimità del rito di cui all’art. 120 comma 2 bis, che questo Consiglio ha già messo in luce come l’intento del legislatore sia stato quello di definire prontamente la platea dei soggetti ammessi alla gara, sì da impedire censure incrociate “sulla fase iniziale del procedimento selettivo (in particolare sull’ammissione alla gara)…una volta che questo sia giunto a conclusione (Cons. Stato, commissione speciale, parere n. 885 dell’1 aprile 2016). Grazie a tale norma, emerge anticipatamente rispetto alla conclusione della gara, un distinto interesse che, comunque, rimane proprio e personale del concorrente, e quindi differenziato dall’interesse generale alla correttezza e trasparenza delle procedure di gara. In altri termini, accanto all’interesse sostanziale finale del soggetto economico, diretto all’aggiudicazione dell’appalto, l’ordinamento positivo contempla ora un interesse strumentale – ma anche esso sostanziale – polarizzato sulla regolarità della procedura di gara, in sé considerata, nella forma di un vero e proprio “diritto” dell’operatore economico a competere secondo i criteri predefiniti dal legislatore (cfr. Cons. St., Ad. Plen, 26 aprile 2018, n.4).

Per approfondimento sul contrasto giurisprudenziale in materia si rinvia al recente articolo della sezione “Sentenze a confronto”: Esclusione o ammissione in gara – Termine di impugnazione: due sentenze difformi (art. 29 d.lgs. n. 50/2016)

Esclusione o ammissione in gara – Termine di impugnazione: due sentenze difformi (art. 29 d.lgs. n. 50/2016)

Come di consueto pubblichiamo un interessante confronto tra recentissime sentenze applicative, che sarà costantemente aggiornato, nella fattispecie recanti interpretazione parzialmente difforme sul tema della decorrenza dei termine per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione o esclusione dalla gara.

1) Ammissione di altro concorrente – Termine impugnazione – Decorre soltanto dalla pubblicazione del provvedimento sul portale della Stazione appaltante
TAR Catanzaro, 15.06.2018 n. 1243
Secondo una prima tesi, a mente dell’art. 120, comma 2-bis c.p.a. (1), il termine di impugnazione dei provvedimenti relativi all’esclusione e all’ammissione alla gara decorrono dalla pubblicazione del provvedimento sul profilo della stazione appaltante (il sito informatico su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni in tema di contratti pubblici, di cui all’art. 33, comma 1, lett. nnn) d.lgs. n. 50 del 2016), ai sensi dell’art. 29, comma 1, del Codice dei contratti pubblici.
Si tratterebbe di una norma che deroga alla disciplina generale sull’impugnazione degli atti amministrativi e che prevede un meccanismo oneroso per i potenziali ricorrenti, per cui deve ritenersi di stretta interpretazione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2018, n. 1765).
Pertanto, gli effetti derivanti dalla pubblicazione del provvedimento relativo all’esclusione o all’ammissione sul profilo della stazione appaltante non si producano in ipotesi diverse, quali la partecipazione di un rappresentante del concorrente alla seduta della commissione di gara o, come nel caso di specie, la pubblicazione del provvedimento sul bollettino ufficiale dell’amministrazione (cfr. anche TAR Piemonte, Sez. II, 26 febbraio 2018, n. 262, TAR Lazio – Latina, 5 ottobre 2017, n. 493) .

2) Ammissione di altro concorrente – Termine impugnazione – Decorre dalla conoscenza del provvedimento comunque avvenuta
TAR Salerno, 15.06.2018 n. 950
Secondo una diversa tesi, ai fini della verifica in ordine al rispetto del termine di impugnazione rileverebbe anche che il provvedimento che ha determinato l’ammissione della controinteressata sia stato pubblicato sul sito istituzionale dell’ente e le imprese partecipanti ne abbiano ricevuto tempestiva comunicazione a mezzo p.e.c. in pari data, nonché che la ricorrente fosse, vieppiù, presente, a mezzo del proprio rappresentante, alle relative operazioni di gara, avendo la giurisprudenza chiarito come – non implicando il citato comma 2 bis, l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2, e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a. – “il termine per proporre ricorso avverso i provvedimenti di ammissione alla gara decorra dalla pubblicazione del verbale di gara e/o del relativo atto sul portale della stazione appaltante, ovvero, in ogni caso, dalla conoscenza, comunque, avvenuta dell’atto (ormai ex lege) lesivo”, (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, sezione V, n. 1843/2018 nonché, già, TAR Sicilia, Palermo, sezione III, n. 1320/2017; TAR Toscana, n. 582/2017 e TAR Campania, Napoli, sezione VIII, n. 696/2017).

Ricordiamo che la legittimità del rito del processo amministrativo cosiddetto “super accelerato” – applicabile, tra l’altro, all’impugnazione dei provvedimenti di ammissione o esclusione dalle procedure di gara – è stata da ultimo rimessa al vaglio della Corte Costituzionale, come tempestivamente segnalato su questo sito.


(1) Art. 120, comma 2-bis, c.p.a.: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facolta’ di far valere l’illegittimita’ derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresi’ inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesivita’.”

Ammissione in gara – Ricorso – Rito super accelerato al vaglio della Corte Costituzionale

TAR Bari, 20.06.2018 n. 903 ord.

E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo, c.p.a., limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, nella parte in cui onera l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1, Cost. e 6 e 13 Cedu, recepita con l. 4 agosto 1955, n. 848.

La norma pone in capo al partecipante un onere inutile, economicamente gravoso ed irragionevole – alla stregua del principio di effettività della tutela giurisdizionale desumibile dal combinato disposto degli artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost. e del principio di ragionevolezza di cui all’art. 3, comma 1 Cost. – rispetto all’interesse realmente perseguito (i.e. conseguimento dell’aggiudicazione dell’appalto).

In precedenza lo stesso TAR Bari, con sentenza dell’8 novembre 2016, n. 1262 non aveva mancato di evidenziare che “… la novella legislativa di cui all’art. 120, comma 2 bis, confligge con il quadro giurisprudenziale, storicamente consolidatosi, atteso che veicola nell’ordinamento l’onere di immediata impugnazione dell’ammissione di tutti gli operatori economici – quale condizione di ammissibilità della futura impugnazione del provvedimento di aggiudicazione – anche in carenza di un’effettiva lesione od utilità concreta. …”.

Anche il Tar Napoli, sez. IV, 20 dicembre 2016, n. 5852 aveva rilevato che “… La peculiarità del nuovo rito risiede, oltre che nel circoscritto ambito di applicazione – volto a cristallizzare la definitività di una peculiare sub fase delle gare d’appalto creando una struttura bifasica della tutela in subiecta materia – nell’utilizzo dello strumento processuale come veicolo per creare una correlazione del tutto inusuale tra interesse ad agire in giudizio e pretesa sostanziale, sicché, come rilevato anche dai primi commenti alla disciplina in questione, il legislatore avrebbe introdotto una sorta di presunzione legale di lesione, non direttamente correlata alla lesione effettiva e concreta di un bene della vita secondo la dimensione sostanzialistica dell’interesse legittimo ormai invalsa nel nostro ordinamento. …”.

I dubbi in precedenza esposti sono stati di recente evidenziati dall’ordinanza del Tar  Piemonte, sez. I n. 88 del 17 gennaio 2018, che ha sollevato la corrispondente questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea al fine di verificare la compatibilità euro-unitaria della norma processuale interna (art. 120, comma 2 bis c.p.a., nella parte in cui contempla l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni) con la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela giurisdizionale (i.e. artt. 6 e 13 della CEDU, art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e art. 1 direttiva n. 89/665/CEE).

In detta occasione, sia pure sotto la lente di ingrandimento del confronto della norma processuale nazionale con la disciplina europea, è stato condivisibilmente rimarcato come il disancoramento dell’interesse ad agire rispetto ad una utilità personale, concreta ed attuale dell’impresa partecipante alla gara (costretta a contestare le ammissioni in forza della censurata disposizione), dà vita ad una sorta di tutela giurisdizionale amministrativa / giudizio di diritto “oggettivo” (cfr. punto D della motivazione della citata ordinanza del Tar Piemonte n. 88 del 2018), dove un operatore è obbligato ad impugnare immediatamente le ammissioni di tutti gli altri concorrenti, senza sapere ancora chi potrà essere l’aggiudicatario e, parimenti, senza sapere se lui stesso si collocherà in graduatoria in posizione utile per ottenere e/o contestare l’aggiudicazione dell’appalto.

Si introduce, pertanto, una sorta di giudizio di “diritto oggettivo” che è contrario non solo ai principi europei invocati dal Tar Piemonte, nella citata ordinanza, ma anche ai principi costituzionali di cui agli artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost. (in tema di effettività della tutela giurisdizionale), i quali plasmano il diritto di azione a mo’ di diritto azionabile unicamente dal titolare di un interesse personale, attuale e concreto e che nelle gare d’appalto non può non consistere nel conseguimento della aggiudicazione ovvero al più, quale modalità strumentale al perseguimento del medesimo fine, nella chance derivante dalla rinnovazione della gara.

La necessità, alla stregua della previsione dell’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo, c.p.a., di proporre plurimi ricorsi avverso le singole ammissioni si pone in contrasto con il principio di ragionevolezza desumibile dall’art. 3, comma 1 Cost., con il principio di effettività della tutela giurisdizionale (ex artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi 1 e 2 Cost.), con il principio del giusto processo (ex art. 111, comma 1 Cost.) e con il principio della ragionevole durata del processo (ex art. 111, comma 2 Cost.), poiché il meccanismo processuale delineato dal legislatore del 2016 determina inevitabilmente il proliferare di azioni giurisdizionali avverso plurime ammissioni relativamente alla stessa procedura di gara in violazione dei principi di economia processuale e concentrazione.

In senso contrario si era espresso invece TAR Napoli 02.02.2017 n. 696 puntualmente segnalata su questo sito.

.


.

DIRITTO

1. – Questo Collegio ritiene che la questione di legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm. (comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lettera b) dlgs n. 50/2016), limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, recepita con legge n. 848/1955, nella parte in cui pone l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni alle gare pubbliche, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo del comma 2 bis (“L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”), assuma rilevanza pregiudiziale ai fini della decisione della presente causa e sia non manifestamente infondata, per le ragioni che si diranno.

1.1. – Preliminarmente, va evidenziato che secondo Cons. Stato, Ad. Plen., 8 aprile 1963, n. 8:

«… Attribuire al giudice il potere di sollevare d’ufficio una certa questione, non avrebbe senso, se essa non dovesse servire alla definizione del giudizio. Questo potere conferito dalla norma costituzionale senza limitazione alcuna, può essere, quindi, esercitato non solo per risolvere dubbi sulla giurisdizione o sui presupposti processuali, ma anche per risolvere quelli concernenti il merito della controversia, cioè la legittimità dell’atto impugnato. Ora, poiché il potere è attribuito da una norma costituzionale (della quale l’art. 23, comma 3° della legge ordinaria 11 marzo 1953, n. 87, è semplice reiterazione) non si può ritenere che esso trovi ostacolo nei principi di legge ordinaria, secondo i quali il Consiglio di Stato può decidere solo sui motivi dedotti dal ricorrente. …».

Pertanto, alla luce del principio di diritto sancito in detta decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione di costituzionalità può, “… senza limitazione alcuna …”, essere sollevata d’ufficio ai sensi dell’art. 1 legge costituzionale n. 1/1948 (e art. 23, comma 3 legge n. 87/1953) dal Giudice a quo anche con riferimento a dubbi insorti in relazione alla giurisdizione ovvero in ordine ai presupposti processuali.

Come evidenziato da autorevole dottrina, le condizioni dell’azione (tra cui anche l’interesse ad agire ex art. 100 cod. proc. civ.), intese quali requisiti intrinseci della domanda, concernenti il merito della controversia, con riguardo al suo contenuto necessario affinché il giudice possa pronunziarsi sulla pretesa sostanziale, concorrono, in uno ai citati presupposti processuali (i.e. elementi, attinenti alla regolare costituzione del rapporto processuale, che devono necessariamente sussistere prima della proposizione della domanda giudiziale la cui esistenza è condizione necessaria affinché sorga il potere-dovere del giudice di pronunziarsi sulla pretesa sostanziale dedotta), a costituire la più ampia categoria dei “presupposti di ammissibilità o ricevibilità del ricorso”; pertanto, l’affermazione operata da Ad. Plen. n. 8/1963 si può certamente ritenere estensibile alla possibilità di rilevazione d’ufficio “senza limitazione alcuna” della questione di costituzionalità per risolvere un dubbio concernente la sussistenza della condizione dell’azione dell’interesse ad agire, ipotesi appunto ricorrente nella fattispecie in esame.

In ogni caso, la statuizione di Ad. Plen. n. 8/1963 è relativa a dubbi insorti in ordine a presupposti processuali e quindi più in generale a norme processuali, tra le quali certamente si può annoverare la disposizione di cui al citato art. 100 cod. proc. civ. rubricato “Interesse ad agire” (“Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse”).

1.2. – La previsione oggetto di scrutinio di costituzionalità (art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm., comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. b) dlgs n. 50/2016), limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, così statuisce:

«Il provvedimento che determina … le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale.».

La menzionata disposizione trova applicazione nel caso in esame poiché il bando della procedura di gara per cui è causa risale al 2 agosto 2017 e quindi opera la previsione di cui al combinato disposto dell’art. 216, comma 1 dlgs n. 50/2016 (“Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.”) e dell’art. 220 dlgs n. 50/2016 (“Il presente codice entra in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale” [i.e. 19 aprile 2016]).

Invero, come evidenziato da Cons. Stato, Sez. III, 25.11.2016, n. 4994:

«Quando viene introdotto un nuovo assetto normativo, che modifica un regime esistente, il legislatore deve (dovrebbe) farsi carico delle questioni di diritto intertemporale e dettare una chiara disciplina sulla transizione tra la regolazione previgente e quella nuova. In astratto, le opzioni regolatorie concettualmente disponibili sono tre: a) la normativa anteriore continua ad applicarsi ai rapporti sorti prima dell’entrata in vigore del nuovo atto normativo (principio di ultrattività); b) la nuova normativa si applica anche ai rapporti pendenti (principio di retroattività); c) previsione di una regolazione autonoma provvisoria. In mancanza di un’esplicita regolazione del regime transitorio, ma solo in quel caso, soccorrono all’interprete i noti principi del divieto di retroattività (articolo 11 delle preleggi: “la legge non dispone che per l’avvenire”), che impedisce di ascrivere entro l’ambito operativo di una disposizione legislativa nuova una situazione sostanziale sorta prima, e, per quanto riguarda le fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti (ivi comprese quelle processuali), il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione. Con riferimento alle disposizioni recate dal d.lg. n. 50 del 2016, il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha chiaramente risolte scegliendo e utilizzando (tra quelle astrattamente disponibili) l’opzione dell’ultrattività, mediante, cioè, la previsione generale che le disposizioni introdotte dal Dlgs n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, e, quindi, dopo il 19 aprile 2016, e il rinvio a disposizioni speciali e testuali di un diverso regime di transizione; pertanto, l’anzidetta previsione, chiarissima nella sua portata precettiva, impedisce, innanzitutto, ogni esegesi di questioni ermeneutiche di diritto intertemporale che si fondi sulla regola tempus regit actum (pure prospettato come canone risolutivo, in senso contrario a quello qui affermato, del problema in esame), e che si rivela, evidentemente, recessiva rispetto a una disposizione normativa che regola la successione nel tempo delle leggi, e vincola, al contrario, l’interprete ad attenersi alla stretta applicazione della disciplina transitoria. Ne consegue che poiché il rito “superspeciale” di cui ai commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 c.proc.amm. risulta concepito e regolato in coerenza con la nuova disciplina procedimentale introdotta dal d.lg. n. 50 del 2016, resta del tutto illogica l’entrata in vigore differenziata dei due regimi (processuale e sostanziale) atteso che l’onere di impugnazione immediata, nel termine di trenta giorni, del “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali” risulta esigibile solo a fronte della contestuale operatività delle disposizioni del decreto legislativo che ne consentono l’immediata conoscenza da parte delle imprese partecipanti alla gara e, segnatamente, degli art. 29, comma 1, e 76, comma 3.».

Venendo in rilievo nella vicenda per cui è causa un bando (del 2.8.2017) pubblicato in epoca successiva alla data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (i.e. 19.4.2016), può operare ratione temporis – alla luce del principio di diritto espresso dalla citata sentenza del Consiglio di Stato – il cd. rito super accelerato di cui al combinato disposto dei commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 cod. proc. amm. (commi entrambi introdotti dall’art. 204 dlgs n. 50/2016).

Inoltre, va evidenziato che l’onere di immediata impugnativa dell’altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l’aggiudicazione, previsto dalla disposizione oggetto di scrutinio di costituzionalità, è subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura ai sensi dell’art. 29, comma 1 dlgs n. 50/2016 (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26.1.2018, n. 565 e Cons. Stato, Sez. V, 23.3.2018, n. 1843).

Nella fattispecie de qua le ammissioni sono state pubblicate, ai sensi del citato art. 29, comma 1 dlgs n. 50/2016, con il gravato provvedimento prot. n. 180212008 del 12.2.2018 adottato da Innovapuglia s.p.a.

Pertanto nulla quaestio in ordine alla astratta operatività nel caso di specie del rito super accelerato di cui al combinato disposto dei commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 cod. proc. amm.

In conclusione, il sistema di cui al nuovo codice del contratti pubblici del 2016 denota una stretta compenetrazione, peraltro tipica del diritto amministrativo in generale, tra profili di diritto sostanziale ed aspetti di diritto processuale, con la conseguenza che soltanto laddove (ipotesi appunto ricorrente nella fattispecie de qua) siano pienamente operanti i primi (in ragione sia del tempo di pubblicazione del bando, sia della concreta operatività del meccanismo di pubblicazione on line degli atti della procedura ai sensi dell’art. 29, comma 1 dlgs n. 50/2016) può trovare applicazione il rito super accelerato introdotto dallo stesso legislatore dei contratti pubblici del 2016.

1.3. – Si indicano ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. b) legge n. 87/1953 le seguenti disposizioni della Costituzione che si assumono violate:

a) art. 3, comma 1: “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.”;

b) art. 24, commi 1 e 2: “[I] Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. [II] La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.”;

c) art. 103, comma 1: “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.”;

d) art. 111, commi 1 e 2 (commi premessi dall’art. 1 legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2): “[I] La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. [II] Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”.

e) art. 113, commi 1 e 2: “[I] Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. [II] Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.”;

f) art. 117, comma 1 (come novellato dalla legge costituzionale n. 3/2001): “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.”

Le norme interposte della CEDU (Convenzione europea dei diritti dell’uomo di Roma del 4.11.1950 recepita con legge n. 848/1955) rilevanti ex menzionato art. 117, comma 1 Cost. ai fini della presente rimessione (diritto ad un giusto ed effettivo processo) sono:

a) art. 6, par. 1 (in tema di “Diritto a un equo processo”): “1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia.”;

b) art. 13 (in tema di “Diritto a un ricorso effettivo”): “Ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella presente Convenzione siano stati violati, ha diritto a un ricorso effettivo davanti a un’istanza nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono nell’esercizio delle loro funzioni ufficiali.”.

2. – Sussiste, ai sensi dell’art. 23, comma 2 legge n. 87/1953, il primo presupposto, consistente nella rilevanza della questione ai fini della definizione del presente contenzioso, di rimessione della questione di costituzionalità dell’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm. (limitatamente alla problematica della impugnazione delle ammissioni) alla Corte costituzionale (“… il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale …”).

Invero, l’eventuale declaratoria di incostituzionalità della comma 2 bis, primo e secondo periodo, della disposizione in esame (nei limiti indicati) comporterebbe l’adozione, da parte di questo Giudice in sede di giudizio di prosecuzione ex art. 80, comma 1 cod. proc. amm., di una sentenza di rito (ex art. 35 cod. proc. amm.) dichiarativa della inammissibilità del ricorso per essere stato impugnato dalla ricorrente un atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo (quale appunto le ammissioni alla procedura de qua dei raggruppamenti controinteressati di cui al gravato provvedimento prot. n. 180212008 del 12.2.2018 adottato dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 29, comma 1 dlgs n. 50/2016).

All’opposto, dall’accertamento, da parte della Corte costituzionale, della compatibilità costituzionale della contestata disposizione deriverebbe la necessità per questo Giudice di adottare una pronunzia di merito (ex art. 34 cod. proc. amm.) e quindi di valutare la fondatezza del ricorso e accertare se effettivamente vi erano o meno i presupposti per l’ammissione alla procedura di gara dei due raggruppamenti controinteressati.

Da qui la rilevanza della questione di legittimità costituzionale della citata previsione normativa ai fini della decisione della presente controversia.

E’, quindi, evidente la necessità che la disposizione in esame (art. 120, comma 2 bis, primo e secondo inciso cod. proc. amm. per quanto concerne la parte relativa all’onere di immediata impugnazione delle ammissioni) riceva applicazione da parte di questo Giudice nel giudizio a quo.

Si tratta di una “rilevanza” attuale e concreta della questione di costituzionalità poiché, operando con riferimento alla fattispecie in esame la citata previsione normativa, il ricorso dovrebbe certamente essere considerato non solo tempestivo (in quanto proposto con ricorso notificato in data 2.3.2018 avverso il provvedimento prot. n. 180212008 del 12.2.2018 contenente le ammissioni ex art. 29, comma 1 dlgs n. 50/2016), ma anche evidentemente ammissibile, poiché è lo stesso legislatore ad imporre l’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione (onere che nel caso di specie è stato osservato dalla ricorrente Di Nizio Eugenio s.r.l.).

All’opposto, se si applicasse l’ordinamento processuale amministrativo depurato dalla norma in contestazione, sarebbe preclusa l’impugnazione delle ammissioni, in quanto atto endoprocedimentale, non immediatamente lesivo e quindi il gravame sarebbe dichiarato inammissibile (cfr., sulla natura endoprocedimentale, non immediatamente lesiva dell’atto di ammissione e quindi non autonomamente impugnabile, Cons. Stato, Sez. V, 14.4.2008, n. 1600, pronunzia resa con riferimento ad un’epoca in cui non esisteva la contestata previsione normativa).

3. – Relativamente al profilo della non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità ex art. 23, comma 2 legge n. 87/1953 si evidenzia quanto segue.

3.1. – Ritiene questo Collegio che l’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm. (limitatamente alla parte che impone l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni) si ponga in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui agli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi 1 e 2 Cost. in quanto impone la necessità di impugnare, nel termine decadenziale di trenta giorni, decorrente dalla pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1 dlgs n. 50/2016, un atto per sua natura non immediatamente lesivo, quale appunto l’ammissione alla gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo (“L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”).

Viene, infatti, stabilito ex lege che esclusioni ed ammissioni sono atti endoprocedimentali dotati di immediata lesività e, conseguentemente, necessitanti di immediata impugnazione.

L’onere di immediata impugnazione dell’ammissione di tutti gli operatori economici diviene, pertanto, a partire dalla novella legislativa del 2016 condizione di ammissibilità della futura impugnazione del provvedimento di aggiudicazione anche in carenza di un’effettiva lesione ed utilità concreta.

La ratio perseguita dal legislatore, con disposizione di portata certamente innovativa per quanto concerne le ammissioni, va ravvisata in sostanza nella celere definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione in modo tale da individuare in modo certo e non più discutibile la platea dei soggetti ammessi in gara in un momento antecedente rispetto all’esame delle offerte ed alla conseguente aggiudicazione.

Tuttavia, in precedenza (i.e. in epoca antecedente all’entrata in vigore del dlgs n. 50/2016 che ha introdotto la previsione di cui al comma 2 bis, primo periodo dell’art. 120 cod. proc. amm.), la necessità della immediata impugnazione di un atto endoprocedimentale era stata affermata dal Consiglio di Stato unicamente con riguardo al provvedimento di esclusione adottato dalla Commissione nel corso di una seduta alla quale avesse partecipato un rappresentante della concorrente esclusa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23.2.2015, n. 856: “… Il termine decadenziale per impugnare gli atti delle procedure di affidamento di appalti pubblici, ed in particolare l’aggiudicazione definitiva in favore di terzi, decorre dalla conoscenza di quest’ultima comunque acquisita dall’impresa partecipante alla gara (da ultimo: Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 143 e Sez. III, 7 gennaio 2015, n. 25; in precedenza: Ad. plen. 31 luglio 2012, n. 31). A questo principio di diritto, ripetutamente affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, fa unica eccezione il caso in cui sia impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla commissione nel corso della stessa ed in una seduta alla quale abbia partecipato un rappresentante della concorrente esclusa. Trattandosi infatti di determinazione immediatamente lesiva, malgrado il suo carattere endoprocedimentale, la giurisprudenza fissa la decorrenza del termine decadenziale ex art. 29 cod. proc. amm. in tale momento (in questi termini: Sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593; Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 740; Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6264, 14 maggio 2013, n. 2614; Sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531). …”).

Pertanto, sul punto specifico dell’onere di immediata impugnazione del provvedimento di esclusione si può ritenere che l’art. 120, comma 2 bis, primo periodo cod. proc. amm. non abbia portata innovativa rispetto al precedente quadro normativo come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa dell’epoca.

All’opposto, la questione di compatibilità costituzionale (alla stregua dei menzionati artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi 1 e 2 Cost.) si pone con riferimento ad una previsione legislativa (certamente innovativa rispetto al quadro normativo e giurisprudenziale antecedente) generale ed astratta (rectius art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm. sul punto dell’onere di immediata impugnazione delle ammissioni, questione rilevante nella vicenda in esame), previsione che attribuisce in via preventiva natura lesiva ad un atto tipicamente endoprocedimentale (i.e. specificamente le ammissioni), la cui impugnazione è priva, per sua natura, di utilità concreta ed attuale per un partecipante (quale l’odierna ricorrente Di Nizio s.r.l.) che ancora (i.e. nel momento in cui è costretto – in forza della contestata disposizione – alla proposizione del ricorso giurisdizionale) ignora l’esito finale della procedura selettiva.

Il sistema processuale previgente, come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.4.2008, n. 1600 in precedenza menzionato), precludeva, infatti, l’impugnazione immediata delle ammissioni in quanto atti endoprocedimentali privi di immediata lesività.

La nuova disposizione (art. 120, comma 2 bis, primo e secondo inciso cod. proc. amm.), introdotta dal dlgs n. 50/2016, ribalta, con specifico riferimento ai provvedimenti di ammissione, l’orientamento precedente ed espressamente impone l’onere di immediata impugnazione delle citate ammissioni, contemplando un rito speciale ed accelerato (comma 6 bis) per dette controversie in materia di appalti.

Detto onere di immediata impugnazione giurisdizionale delle ammissioni è, pertanto, in contrasto con il principio fondamentale desumibile dall’art. 100 del codice di procedura civile (ed applicabile anche al processo amministrativo in forza del rinvio esterno di cui all’art. 39 cod. proc. amm.) della necessità, quale condizione dell’azione, della esistenza di un interesse ad agire concreto ed attuale al ricorso in corrispondenza di una lesione effettiva di detto interesse (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6.3.2002, n. 1371; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 9.1.2017, n. 235; T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, 17.1.2018, n. 88; Cons. Stato, Sez. III, 1.9.2014, n. 4449; Cons. Stato, Sez. V, 23.2.2015, n. 855; punto 13.5.1, lett. c) della motivazione della ordinanza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6 dell’11.5.2018).

In ordine al citato principio in tema di concretezza e attualità della titolarità dell’interesse all’azione ex art. 100 cod. proc. civ., il ricorso giurisdizionale è sempre stato considerato in passato un rimedio non dato nell’interesse astratto della giustizia o per ottenere la mera enunciazione dei parametri di legalità dell’azione amministrativa, disancorati da un effettivo e non ipotetico vantaggio derivante all’attore nel caso in contestazione.

Si richiamano a tal riguardo le interessanti osservazioni di Cons. Stato, Sez. VI, 6.3.2002, n. 1371:

«… Si deve prendere le mosse dal principio generale, sancito dall’art. 100 del codice di rito civile, applicabile anche al processo amministrativo, a guisa del quale costituisce condizione per l’ammissibilità dell’azione, oltre alla titolarità di una situazione giuridica sostanziale di diritto soggettivo o di interesse legittimo, anche la sussistenza dell’interesse a ricorrere, inteso quest’ultimo non come idoneità astratta dell’azione a realizzare il risultato perseguito ma, più specificamente, come interesse proprio del ricorrente al conseguimento di un’utilità o di un vantaggio (materiale o, in certi casi, morale) attraverso il processo amministrativo; vale a dire, nell’ottica di un processo amministrativo di stampo impugnatorio originato dal varo di una determinazione lesiva di interessi legittimi, la sussistenza di un interesse all’eliminazione del provvedimento oggetto di impugnazione.

A parere della dottrina e della giurisprudenza dominanti, l’interesse al ricorso è qualificato da un duplice ordine di fattori:

a) la lesione, effettiva e concreta, che il provvedimento che si vuole impugnare, e alla cui caducazione si è quindi interessati, arreca alla sfera patrimoniale, o anche semplicemente morale, del ricorrente;

b) il vantaggio, anche solo potenziale, che il ricorrente si ripromette di ottenere dall’annullamento del provvedimento impugnato.

L’interesse a ricorrere deve altresì essere caratterizzato dai predicati della personalità (il risultato di vantaggio deve riguardare specificamente e direttamente il ricorrente), dell’attualità (l’interesse deve sussistere al momento del ricorso, non essendo sufficiente a sorreggere quest’ultimo l’eventualità o l’ipotesi di una lesione) e della concretezza (l’interesse a ricorrere va valutato con riferimento ad un pregiudizio concretamente verificatosi ai danni del ricorrente).

Si deve soggiungere, ai fini che qui rilevano, che la giurisprudenza reputa sufficiente a radicare l’interesse al ricorso la sussistenza di un interesse di carattere strumentale, inteso nel senso di interesse ad ottenere la caducazione del provvedimento amministrativo al fine di rimettere in discussione il rapporto controverso e di eccitare il nuovo (o il non) esercizio del potere amministrativo in termini potenzialmente idonei ad evitare un danno ovvero ad attribuire un vantaggio.

L’assunto della sufficienza di un interesse di carattere strumentale è stato posto alla base del riconoscimento della legittimazione ad impugnare l’atto di aggiudicazione da parte di un soggetto che non sia stato posto in grado di partecipare ad una procedura di evidenza ovvero sia stato escluso da una trattativa privata e aspiri, per effetto dell’accoglimento del ricorso, alla ripetizione o alla prima indizione della procedura selettiva (Cons. Stato, sezione V, n. 792/1996; 454/1995; sezione VI, 7 giugno 2001, n. 3090; 7 maggio 2001, n. 2541); così come a tale categoria concettuale si è fatto riferimento per ammettere la legittimazione di un’impresa a contestare la scelta dell’amministrazione di gestire un servizio pubblico attraverso il modulo della convenzione con altri enti locali, in modo da frustrare l’aspirazione a giocare le proprie chances di essere affidataria della gestione in caso di ricorso a moduli gestori basati sull’apporto di soggetti privati esterni al plesso amministrativo (Cons. Stato, sezione V, n. 1374/1996).

Ancora, la suddetta ricostruzione dell’interesse a ricorrere, in termini di vantaggio anche solo potenziale che si ritrae dalla caducazione del provvedimento impugnato, determina la declaratoria dell’inammissibilità del ricorso o dei singoli motivi di ricorso dal cui accoglimento non derivi alcuna utilità in capo al ricorrente alla stregua della cosiddetta prova della resistenza; la necessità della sottoposizione del ricorso al vaglio della prova di resistenza trova ampia applicazione in caso di ricorsi diretti ad ottenere l’annullamento di una graduatoria di un concorso pubblico ovvero di una gara di appalto, laddove il ricorrente è chiamato a dimostrare che l’attribuzione dei punteggi rivendicati si concreterebbe nell’acquisizione di una posizione utile in seno alla graduatoria.

Si può concludere questa sintetica ricapitolazione dei caratteri dell’interesse a ricorrere con l’osservazione che anche nel processo amministrativo il risultato utile che il ricorrente deve dimostrare di poter perseguire non può isterilirsi nella semplice garanzia dell’interesse legittimo e, men che meno, nella rivendicazione popolare della legittimità ex se dell’azione pubblica.

Deve allora trovare condivisione l’affermazione dei primi Giudici secondo cui “il requisito dell’attualità dell’interesse non può considerarsi sussistente quando il pregiudizio derivante dall’atto amministrativo sia meramente eventuale, quando cioè non è certo, al momento dell’emanazione del provvedimento, se si realizzerà in un secondo tempo la lesione della sfera giuridica del soggetto.

Da ciò deriva che il ricorso diretto ad ottenere una pronuncia di principio che possa essere fatta valere in un futuro giudizio con riferimento a successivi comportamenti dell’Amministrazione deve ritenersi inammissibile, atteso che la tutela di un interesse strumentale deve aderire in modo rigoroso all’oggetto del giudizio con carattere diretto ed attuale. (cfr. Cons. Giustizia Amm. Reg. Sicilia – n. 372 del 9 giugno 1998)”. …».

Su questa stessa linea interpretativa T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 9.1.2017, n. 235 esclude la tutelabilità in sede giurisdizionale di un interesse meramente potenziale, ovvero subordinato al verificarsi di un evento futuro, occorrendo che la lesione si configuri come un vulnus immediato tale da precludere subito il conseguimento del bene della vita a cui il ricorrente aspira, escludendosi tale condizione quando l’atto impugnato necessita di ulteriori provvedimenti futuri e non ancora adottati. Tale è il caso della ammissione, atto che non produce un vulnus immediato al partecipante, essendo necessario un ulteriore provvedimento (rectius l’aggiudicazione in favore del soggetto ammesso).

Cons. Stato, Sez. III, 1.9.2014, n. 4449 richiede, al fine della ammissibilità del ricorso giurisdizionale al giudice amministrativo, la necessaria esistenza di un interesse personale, concreto ed attuale al conseguimento di un vantaggio materiale o morale derivante dal processo amministrativo, non potendosi ammettere il piegare l’esercizio della giustizia amministrativa ad una funzione di oggettiva verifica, di carattere generale, del rispetto della legalità e cioè di giurisdizione di diritto oggettivo, scollegata ad una posizione direttamente legittimante del ricorrente, impostazione ritenuta estranea al nostro ordinamento.

Cons. Stato, Sez. V, 23.2.2015, n. 855 conferma la necessità per agire nel processo amministrativo non solo di essere titolari di una situazione giuridica riconducibile a diritto soggettivo o interesse legittimo, ma anche di un interesse a ricorrere inteso, lungi che come idoneità astratta a conseguire un risultato utile, come interesse personale, concreto ed attuale al conseguimento di un vantaggio materiale o morale.

Il punto 13.5.1, lett. c) della motivazione della ordinanza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6 dell’11.5.2018, al fine di rimettere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea un quesito interpretativo circa il rapporto intercorrente tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente nell’ambito del rito degli appalti con riferimento a gare pubbliche cui abbiano partecipato più imprese, considera una nozione di interesse ad agire scevra dei predicati di certezza e attualità come distonica rispetto ai principi generali del processo amministrativo costantemente affermati dalla giurisprudenza.

Infine, come evidenziato da Cons. Stato, Sez. V, 2.4.2014, n. 1572, “… l’interesse ad agire sancito dall’art. 100 c.p.c., da sempre considerato applicabile al processo amministrativo ora anche in virtù del rinvio esterno operato dall’art. 39, co. 1, c.p.a. è scolpito nella sua tradizionale definizione di “bisogno di tutela giurisdizionale”, nel senso che il ricorso al giudice deve presentarsi come indispensabile per porre rimedio allo stato di fatto lesivo; è dunque espressione di economia processuale, manifestando l’esigenza che il ricorso alla giustizia rappresenti extrema ratio; da qui i suoi caratteri essenziali costituiti dalla concretezza ed attualità del danno (anche in termini di probabilità), alla posizione soggettiva di cui si invoca tutela; esso resta logicamente escluso quando sia strumentale alla definizione di questioni correlate a situazioni future e incerte perché meramente ipotetiche; sicché in tale frangente la pretesa ostesa in giudizio si rivela per quello che è, ovvero, una mera speranza al riesercizio futuro ed eventuale del potere amministrativo, inidonea a configurare l’interesse ad agire; …”.

Pertanto, l’interesse al ricorso ex art. 100 cod. proc. civ. è qualificato da un duplice ordine di elementi costitutivi:

a) la lesione, effettiva e concreta, che il provvedimento impugnato arreca alla sfera patrimoniale, o anche semplicemente morale, del ricorrente;

b) il vantaggio, anche solo potenziale, che il ricorrente mira a conseguire dall’annullamento del provvedimento gravato.

L’interesse a ricorrere, secondo l’impostazione tradizionale in linea con il principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale desumibile dagli artt. 24, 103 e 113 Cost., deve, quindi, essere caratterizzato dai predicati della personalità (il risultato di vantaggio deve riguardare specificamente e direttamente il ricorrente), dell’attualità (l’interesse deve sussistere al momento del ricorso, non essendo sufficiente a sorreggere quest’ultimo l’eventualità o l’ipotesi di una lesione) e della concretezza (l’interesse a ricorrere va valutato con riferimento ad un pregiudizio concretamente verificatosi ai danni del ricorrente).

Si deve, altresì, evidenziare che la giurisprudenza reputa sufficiente a radicare l’interesse al ricorso la sussistenza di un interesse di carattere strumentale, inteso nel senso di interesse ad ottenere la caducazione del provvedimento amministrativo al fine di rimettere in discussione il rapporto controverso e di eccitare il nuovo (o il non) esercizio del potere amministrativo in termini potenzialmente idonei ad evitare un danno ovvero ad attribuire un vantaggio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2.3.2018, n. 1292: “Sussiste l’interesse al ricorso censurante solamente la nomina della Commissione giudicatrice, senza allegazione di un pregiudizio concreto arrecato dall’asserita composizione irregolare della stessa all’esito del procedimento di valutazione comparativa concorrenziale, in quanto si tratta di un interesse strumentale alla rinnovazione della gara, mirante al potenziale effetto favorevole che deriverebbe dal rifacimento dell’intera gara e dalla conseguente nuova valutazione dell’offerta (in termini Cons. Stato, V, 26 gennaio 1996, n. 92; IV, 10 aprile 2006, n. 1971). Del resto, diversamente opinando, ed in particolare prospettando che l’Amministrazione potrebbe anche non rinnovare la gara, si perverrebbe alla paradossale situazione di dichiarare inammissibile ogni ricorso in cui permanga un’ampia discrezionalità dell’Amministrazione in sede di rinnovazione del procedimento.”).

Ne discende che in base alle regole generali il ricorso dovrebbe essere dichiarato inammissibile nel caso in cui il ricorrente dall’ipotetico accoglimento non ne possa ricavare alcuna utilità alla stregua della cd. prova di resistenza.

La necessità della sottoposizione del ricorso al vaglio della prova di resistenza – come evidenziato da Cons. Stato, Sez. VI, 6.3.2002, n. 1371 in precedenza citata – trova ampia operatività pratica in caso di ricorsi diretti ad ottenere l’annullamento di una graduatoria di un concorso pubblico ovvero di una gara di appalto, laddove il ricorrente è chiamato a dimostrare che l’attribuzione dei punteggi rivendicati si concreterebbe nell’acquisizione di una posizione utile in seno alla graduatoria.

Si veda sul punto Cons. Stato, Sez. V, 26.4.2018, n. 2534: “E’ necessaria la cd. prova di resistenza, essenziale per la dimostrazione dell’interesse al ricorso che, come è noto costituisce condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c., rilevabile anche d’ufficio e, in sede di appello. In linea generale, la verifica della sussistenza dell’interesse all’impugnativa deve manifestare la sua concretezza, nel senso che l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l’esclusione dell’impresa aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, dev’essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla c.d. prova di resistenza e, cioè, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5717 e 8 settembre 2015, n. 4209).”.

In definitiva, dalla citata giurisprudenza si ricava il principio fondamentale in forza del quale anche nel processo amministrativo il risultato utile che il ricorrente deve dimostrare di poter perseguire non può isterilirsi nella semplice garanzia dell’interesse legittimo e, men che meno, nella rivendicazione popolare della legittimità / legalità ex se dell’azione pubblica.

Conclusivamente, la novella di cui all’art. 120, comma 2 bis cod. proc. amm. deve confrontarsi con i principi generali delineati dalla giurisprudenza secondo cui «il requisito dell’attualità dell’interesse non sussiste quando il pregiudizio derivante dall’atto amministrativo è meramente eventuale, e cioè quando l’emanazione del provvedimento non sia di per sé in grado di arrecare una lesione nella sfera giuridica del soggetto né sia certo che una siffatta lesione comunque si realizzerà in un secondo tempo; pertanto, è inammissibile il ricorso che tende ad ottenere una pronuncia di principio, che possa essere fatta valere in un futuro giudizio con riferimento a successivi comportamenti dell’amministrazione, atteso che la tutela di un interesse strumentale deve aderire in modo rigoroso all’oggetto del giudizio, con carattere diretto ed attuale.» (cfr. Consiglio Stato, Sez. IV, 19.6.2006, n. 3656 e Cons. Stato, Sez. IV, 7.6.2012, n. 3365).

Ciò premesso, si evidenzia quanto segue.

Il censurato art. 120, comma 2 bis, primo e secondo inciso cod. proc. amm., nella parte in cui contempla l’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, introduce – a ben vedere – una ipotesi di “giurisdizione amministrativa oggettiva” (e cioè avente funzione di oggettiva verifica, di carattere generale, del rispetto della legalità dell’azione amministrativa, ciò che la decisione di Cons. Stato, Sez. III, 1.9.2014, n. 4449 sopra menzionata esclude possa essere considerato ammissibile) eccentrica rispetto ad un sistema di giustizia amministrativa tradizionalmente impostato sulla giurisdizione / giustizia di diritto “soggettivo” e sul “potere” ex art. 24, comma 1 Cost. (non già sul “dovere”, inteso nel senso di onere economicamente gravoso, pena altrimenti l’incorrere in una preclusione processuale), in capo all’attore (“Tutti possono …”), di “… agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”.

Inoltre, il concetto stesso di “tutela degli interessi legittimi”, richiamato espressamente dagli artt. 24, 103 e 113 Cost., implica necessariamente i menzionati caratteri della personalità, attualità e concretezza del sostrato processuale della posizione giuridica soggettiva dell’individuo (i.e. interesse legittimo) dinanzi all’esercizio del potere autoritativo, poiché solo lui è l’unico soggetto dell’ordinamento che può valutare autonomamente l’utilità del giudizio (nel caso di specie comunque economicamente costoso, trattandosi della materia degli appalti), e non può essere una legge dello Stato ad imporgli la “doverosità” (sempre nel senso di “onere” per evitare il formarsi di una preclusione processuale) di un’azione giurisdizionale priva di alcun vantaggio sul piano soggettivo, almeno nel momento in cui deve essere esperita secondo il censurato dettato normativo.

Ne discende che i caratteri della personalità, attualità e concretezza dell’interesse ad agire caratterizzano il nostro sistema “soggettivo” di giustizia amministrativa, come delineato in Costituzione, mentre la previsione di cui all’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm. costituisce una illegittima deviazione rispetto al quadro costituzionale predetto.

Invero, la citata disposizione del codice del processo amministrativo, nell’imporre la necessità, pena l’incorrere nella preclusione di cui allo stesso comma 2 bis, secondo inciso, della immediata contestazione in sede giurisdizionale delle ammissioni, sostanzialmente onera l’impresa partecipante alla gara (nel caso di specie la ricorrente Di Nizio s.r.l.) ad impugnare (a prescindere da ogni concreta utilità nel senso in precedenza delineato) le ammissioni di altri soggetti partecipanti (rectius nella fattispecie de qua i raggruppamenti controinteressati Progetto Ecologia di Albano A. & C. s.r.l. a socio unico – U.GRI s.n.c. di Urso Massimiliano & C. – Medieco Servizi s.r.l. ed il RTI Antinia – Eco Travel – Laveco – Maio.com), impugnazione che potrebbe rivelarsi inutile nel momento in cui la stessa impresa ricorrente dovesse venire a conoscenza in un momento successivo dell’aggiudicazione della gara in proprio favore ovvero, all’opposto, della propria collocazione in graduatoria in posizione talmente deteriore da non ritenere più utile alcuna contestazione.

E’, infatti, evidente che al momento della ammissione delle ditte in gara la posizione delle concorrenti è neutra o meglio indifferenziata in quanto solo potenzialmente lesiva.

Il bene della vita cui aspira la concorrente in gara è l’aggiudicazione dell’appalto sicché il suo interesse a contestare l’ammissione (pur illegittima) delle altre concorrenti si concretizza solo alla fine della procedura allorquando la posizione in graduatoria determina quel grado di differenziazione idoneo a radicare l’interesse al ricorso.

Il contrasto con i menzionati principi costituzionali (effettività della tutela giurisdizionale desumibile dagli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi 1 e 2 Cost. e dagli artt. 1 cod. proc. amm. [“La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”] e 7, comma 7 cod. proc. amm. [“Il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi”]) è ancora più netto se si considera che l’impugnazione in materia di appalti pubblici (e quindi anche del provvedimento di ammissione di cui al comma 2 bis dell’art. 120 cod. proc. amm.) è soggetta ad un contributo unificato con importi elevati nel corso degli ultimi anni (cfr. art. 13, comma 6 bis, lett. d) d.p.r. n. 115/2002: “Il contributo unificato per i ricorsi proposti davanti ai Tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato è dovuto nei seguenti importi: … d) per i ricorsi di cui all’articolo 119, comma 1, lettere a) e b), del codice di cui all’allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, il contributo dovuto è di euro 2.000 quando il valore della controversia è pari o inferiore ad euro 200.000; per quelle di importo compreso tra euro 200.000 e 1.000.000 il contributo dovuto è di euro 4.000 mentre per quelle di valore superiore a 1.000.000 di euro è pari ad euro 6.000. Se manca la dichiarazione di cui al comma 3-bis dell’articolo 14, il contributo dovuto è di euro 6.000; …”).

3.2. – La contestata disposizione (art. 120, comma 2 bis, primo e secondo inciso cod. proc. amm., nella parte in cui contempla l’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione) è, altresì, irrazionale alla stregua dell’art. 3, comma 1 Cost. (oltre che degli artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost.) in forza dell’ulteriore considerazione di seguito esposta, che mette ulteriormente in risalto il contrasto della nuova disciplina processuale con il principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale di cui si è detto al precedente paragrafo, qui ulteriormente sviluppato anche sotto la lente della violazione del principio di ragionevolezza.

Il legislatore al terzo inciso del comma 2 bis ha, infatti, considerato inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività, sostanzialmente riconfermando la regola generale tradizionale (i.e. inammissibilità dell’impugnazione giurisdizionale rivolta avverso atti endoprocedimentali non immediatamente lesivi), regola che è invece irragionevolmente derogata dai primi due periodi del comma 2 bis con riferimento ad un atto endoprocedimentale quale l’ammissione, pur essendo lo stesso privo di immediata lesività dal punto di vista del concorrente, ma dal legislatore ritenuto evidentemente lesivo dal punto di vista dell’interesse generale (alla anticipata ed incontestata formazione della platea dei concorrenti), della cui tutela si deve pertanto fare carico lo stesso concorrente (anche se detto interesse pubblico potrebbe non coincidere mai con un interesse del partecipante alla gara, personale, concreto ed attuale al conseguimento del bene della vita, rectius aggiudicazione della gara).

Ai fini del sindacato di costituzionalità della disposizione contestata per contrasto con il principio di eguaglianza ex art. 3, comma 1 Cost. si deve, dunque, considerare come termine di raffronto (cd. tertium comparationis) il disposto del terzo inciso dell’art. 120, comma 2 bis cod. proc. amm. (“E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività”).

In sostanza, riprendendo gli argomenti di cui al paragrafo 3.1, si ribadisce che un interesse al ricorso meramente ipotetico viene trasmutato dal legislatore del 2016 in un interesse concreto e attuale, introducendo una sorta di presunzione legale ed astratta di interesse al ricorso avverso le ammissioni (tuttavia in concreto non sussistente) e, corrispondentemente, di lesione di detto interesse, mentre analoga operazione è stata espressamente esclusa dal terzo inciso della disposizione in commento con riferimento a tutti gli “altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività”.

Tuttavia, la lesione è – come già visto al precedente punto 3.1 – tradizionalmente intesa come fatto connesso all’esistenza di una effettiva e attuale lesione che preclude all’interessato il conseguimento del bene della vita cui aspira, nel caso di specie rappresentato dall’aggiudicazione della gara.

Pertanto, se si può certamente ritenere ragionevole l’esclusione dell’onere di immediata impugnazione degli atti endoprocedimentali privi di immediata lesività, sancita dalla terzo inciso dell’art. 120, comma 2 bis cod. proc. amm., appare viceversa irragionevole la previsione di cui al primo e secondo periodo della disposizione in esame circa l’onere di immediata impugnazione del provvedimento di ammissione, pur rientrando lo stesso nella categoria degli atti endoprocedimentali privi di immediata lesività secondo la visione tradizionale della nozione di interesse ad agire.

La previsione de qua si pone – come detto – in contrasto sia con i richiamati principi di cui all’art. 100 cod. proc. civ. in tema di “Interesse ad agire”, sia con il principio sotteso agli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost., alla cui stregua la giurisdizione amministrativa è orientata ad apprestare tutela ad una posizione sostanziale correlata ad un bene della vita in questo caso facente capo all’impresa partecipante alla gara (i.e. in ultima analisi l’aggiudicazione della gara stessa).

Nel modello di impugnabilità immediata delle ammissioni di cui al novellato art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm., invece, essendo l’esito della competizione ancora futuro ed incerto, non è dato scorgere una posizione sostanziale che giustifichi l’accesso al giudice.

La disposizione in esame pone, pertanto, in capo al partecipante un onere inutile, economicamente gravoso, ed irragionevole – alla stregua del principio di effettività della tutela giurisdizionale desumibile dal combinato disposto degli artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost. e del principio di ragionevolezza di cui all’art. 3, comma 1 Cost. – rispetto all’interesse realmente perseguito (i.e. conseguimento dell’aggiudicazione dell’appalto).

In precedenza questa Sezione del T.A.R. Puglia, Bari, con sentenza dell’8.11.2016, n. 1262 non aveva mancato di evidenziare che “… la novella legislativa di cui all’art. 120, comma 2 bis, d. lgs n. 50/2016 confligge con il quadro giurisprudenziale, storicamente consolidatosi, atteso che veicola nell’ordinamento l’onere di immediata impugnazione dell’ammissione di tutti gli operatori economici – quale condizione di ammissibilità della futura impugnazione del provvedimento di aggiudicazione – anche in carenza di un’effettiva lesione od utilità concreta. …”.

Anche T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 20.12.2016, n. 5852 aveva rilevato che “… La peculiarità del nuovo rito risiede, oltre che nel circoscritto ambito di applicazione – volto a cristallizzare la definitività di una peculiare sub fase delle gare d’appalto creando una struttura bifasica della tutela in subiecta materia – nell’utilizzo dello strumento processuale come veicolo per creare una correlazione del tutto inusuale tra interesse ad agire in giudizio e pretesa sostanziale, sicché, come rilevato anche dai primi commenti alla disciplina in questione, il legislatore avrebbe introdotto una sorta di presunzione legale di lesione, non direttamente correlata alla lesione effettiva e concreta di un bene della vita secondo la dimensione sostanzialistica dell’interesse legittimo ormai invalsa nel nostro ordinamento. …”.

La stessa pronuncia del Tribunale Campano affermava:

«… Astrattamente parlando, il nuovo rito superaccelerato, così come costruito, sembra porsi in contrasto con le garanzie costituzionali di azione in giudizio e tutela contro gli atti della pubblica amministrazione ex artt. 24 e 113 Cost. e questo a causa dell’onere di immediata impugnativa dei provvedimenti di aggiudicazione e esclusione indicati a fronte dell’assenza di un interesse concreto e attuale al ricorso.

Sicché, nonostante alcuni tra i primi interpreti abbiano ricostruito questa presunzione assoluta di lesività dei provvedimenti come una sorta di interesse alla legittima formazione della platea dei concorrenti ammessi alle successive fasi della procedura, sul modello processuale del contenzioso elettorale di cui all’art. 129 c.p.a. (nel quale, tuttavia, sono impugnabili i provvedimenti immediatamente lesivi del di diritto a partecipare al procedimento elettorale preparatorio), ciò non toglie che un sistema così congegnato potrebbe astrattamente far scivolare il contenzioso in materia di appalti verso un modello di giudizio di diritto oggettivo contrario agli artt. 24 e 113 Cost. ed escluso dalla giurisprudenza (cfr. Ad. Plenaria n. 4 del 13 aprile 2015, per la quale il processo amministrativo si basa pur sempre sul principio dispositivo in relazione all’ambito della domanda di parte e la giurisdizione amministrativa di legittimità è pur sempre una giurisdizione di tipo soggettivo, sia pure con aperture parziali alla giurisdizione di tipo oggettivo in precisi, limitati ambiti tra le quali la valutazione sostitutiva dell’interesse pubblico, da parte del giudice, in sede di giudizio cautelare). …».

I dubbi in precedenza esposti sono stati di recente evidenziati dall’ordinanza del T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I n. 88 del 17.1.2018 che ha sollevato la corrispondente questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea al fine di verificare la compatibilità euro-unitaria della norma processuale interna (art. 120, comma 2 bis cod. proc. amm. nella parte in cui contempla l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni) con la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela giurisdizionale (i.e. artt. 6 e 13 della CEDU, art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e art. 1 direttiva n. 89/665/CEE).

In detta occasione, sia pure sotto la lente di ingrandimento del confronto della norma processuale nazionale con la disciplina europea, è stato condivisibilmente rimarcato come il disancoramento dell’interesse ad agire rispetto ad una utilità personale, concreta ed attuale dell’impresa partecipante alla gara (costretta a contestare le ammissioni in forza della censurata disposizione), dà vita ad una sorta di tutela giurisdizionale amministrativa / giudizio di diritto “oggettivo” (cfr. punto D della motivazione della citata ordinanza del T.A.R. Piemonte n. 88/2018), dove un operatore è obbligato ad impugnare immediatamente le ammissioni di tutti gli altri concorrenti, senza sapere ancora chi potrà essere l’aggiudicatario e, parimenti, senza sapere se lui stesso si collocherà in graduatoria in posizione utile per ottenere e/o contestare l’aggiudicazione dell’appalto.

Si introduce, pertanto, una sorta di giudizio di “diritto oggettivo” che è contrario non solo ai principi europei invocati dal T.A.R. Piemonte, Torino nella citata ordinanza, ma anche ai principi costituzionali di cui agli artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost. (in tema di effettività della tutela giurisdizionale), i quali plasmano il diritto di azione a mo’ di diritto azionabile unicamente dal titolare di un interesse personale, attuale e concreto e che nelle gare d’appalto non può non consistere nel conseguimento della aggiudicazione ovvero al più, quale modalità strumentale al perseguimento del medesimo fine, nella chance derivante dalla rinnovazione della gara.

E ciò – come evidenziato in precedenza e qui ribadito per rimarcare ulteriormente il contrasto tra il giudizio di “diritto oggettivo” implicito nella contestata previsione di cui al comma 2 bis, primo e secondo periodo dell’art. 120 cod. proc. amm., nella parte in cui impone l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni, ed il sistema di “diritto soggettivo” di giustizia amministrativa sottostante ai citati principi costituzionali – nell’ambito di un quadro di giustizia amministrativa tradizionalmente fondato, appunto, sulla tutela di “diritto soggettivo” e sul “potere” ex art. 24, comma 1 Cost. (non già sul “dovere” inteso nel senso di onere), in capo all’attore (“Tutti possono …”), di “… agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”.

Il contrasto con i principi costituzionali si realizza nel momento in cui il legislatore attribuisce ad un soggetto privato (i.e. impresa partecipante alla gara) la tutela in via esclusiva di un interesse pubblico (come detto alla anticipata e non più contestabile formazione della platea dei concorrenti), interesse che potrebbe non coincidere mai con l’interesse privato, il tutto reso ancor più del gravoso se si considerano gli esborsi economici ingenti che sono necessari per promuovere eventualmente anche plurimi e distinti ricorsi giurisdizionali avverso distinte ammissioni.

La censurata norma processuale potrebbe, quindi, avere un effetto dissuasivo con riferimento ad iniziative processuali notevolmente anticipate (e sensibilmente costose) rispetto al verificarsi della concreta lesione, così ulteriormente aggravando la violazione del principio costituzionale di tutela del diritto di difesa (art. 24 Cost.), ovvero, all’opposto, un effetto di proliferazione dei ricorsi giurisdizionali, effetto evidentemente non compatibile con il principio di ragionevole durata del processo di cui all’art. 111, comma 2 Cost.

3.3. – Inoltre, la necessità, alla stregua della previsione dell’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm., di proporre plurimi ricorsi avverso le singole ammissioni si pone in contrasto con il principio di ragionevolezza desumibile dall’art. 3, comma 1 Cost., con il principio di effettività della tutela giurisdizionale (ex artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi 1 e 2 Cost.), con il principio del giusto processo (ex art. 111, comma 1 Cost.) e con il principio della ragionevole durata del processo (ex art. 111, comma 2 Cost.), poiché il meccanismo processuale delineato dal legislatore del 2016 determina inevitabilmente il proliferare di azioni giurisdizionali avverso plurime ammissioni relativamente alla stessa procedura di gara in violazione dei principi di economia processuale e concentrazione.

Nel caso di specie detto ultimo profilo emerge con maggiore accentuazione poiché il ricorso r.g. n. 403/2018 (promosso ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis cod. proc. amm. dal RTI Antinia s.r.l. per contestare le ammissioni rispettivamente di Di Nizio s.r.l. e del RTI Albano A. & C. s.r.l. – U.GRI s.n.c. di Urso Massimiliano & C. – Medieco Servizi s.r.l. e fissato, come il presente ricorso r.g. n. 338/2018, per la definizione alla stessa camera di consiglio del 13 giugno 2018) ha ad oggetto la stessa gara e lo stesso Lotto 2 e vede le parti del presente giudizio esattamente invertite (il RTI Antinia in quel processo r.g. n. 403/2018 propone il ricorso principale; la Di Nizio s.r.l. formula il ricorso incidentale “escludente” di identico contenuto al ricorso introduttivo del presente giudizio r.g. n. 338/2018), con la conseguenza che il contenzioso in materia di ammissioni alle gare pubbliche corre il serio rischio di trasformarsi in una “guerra” di tutti (gli ammessi) contro tutti.

3.4. – Infine, per quanto concerne il contrasto con le norme interposte (rilevanti ai fini di cui all’art. 117, comma 1 Cost.) rappresentate dai citati artt. 6 e 13 della CEDU, si deve in primo luogo evidenziare che questo T.A.R., così come ogni giudice comune, non può autonomamente disapplicare la norma interna che ritenga incompatibile con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, diversamente da quanto previsto per il diritto dell’Unione Europea a partire dalle sentenze della Corte di Giustizia Simmenthal del 1978 e della Corte Cost. n. 170/1984 (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 4.3.2015, n. 2).

Infatti, nonostante taluni orientamenti giurisprudenziali e dottrinari di segno contrario, il Giudice delle Leggi ha più volte chiarito come sulle norme interne contrastanti con le norme pattizie internazionali, ivi compresa la CEDU, spetti esclusivamente alla stessa Corte costituzionale il sindacato di costituzionalità accentrato (cfr. Corte cost., 348 e 349 del 2007; n. 39/2008; nn. 311 e 317 del 2009; nn. 138 e 187 del 2010; nn. 1, 80, 113, 236, 303, del 2011).

Le norme della CEDU, così come interpretate dalla Corte di Strasburgo, assumono rilevanza nell’ordinamento italiano quali “norme interposte”. Alla CEDU è riconosciuta un’efficacia intermedia tra legge e Costituzione, volta ad integrare il parametro di cui all’art. 117, comma 1 Cost. che vincola il legislatore nazionale, statale e regionale, a conformarsi agli obblighi internazionali assunti dallo Stato.

Tale posizione non muta anche a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona che all’art. 6, par. 2 (del nuovo Trattato sull’Unione Europea) prevede una adesione dell’Unione Europea alla Convenzione CEDU. Anche tale innovazione (peraltro non ancora avvenuta) non ha “comportato un mutamento della collocazione delle disposizioni della CEDU nel sistema delle fonti, tale da rendere ormai inattuale la concezione delle norme interposte” (Corte cost. n. 80/2011).

Di conseguenza, qualsiasi giudice, allorché si trovi a decidere di un contrasto tra la CEDU e una norma di legge interna, sarà tenuto a sollevare un’apposita questione di legittimità costituzionale.

Rimane salva l’interpretazione “conforme alla Convenzione EDU”, e quindi conforme agli impegni internazionali assunti dall’Italia, delle norme interne in contestazione. Tale interpretazione, anzi, si rende doverosa per il giudice che, prima di sollevare un’eventuale questione di legittimità, è tenuto ad interpretare la disposizione nazionale in modo conforme a Costituzione (ex multis, Corte cost., 24 luglio 2009, n. 239, punto 3 del considerato in diritto).

Nel caso ora in esame, risulta esservi una tensione (non sanabile neanche con una interpretazione “conforme alla Convenzione EDU”, stante il chiaro ed inequivoco tenore della contestata norma processuale di cui all’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm.) tra la norma processuale interna che impone l’obbligo di immediata impugnazione di un atto (l’ammissione) privo di immediata lesività ed il diritto fondamentale ad un giusto ed effettivo processo desumibile dagli artt. 6 e 13 della CEDU.

Il principio sottostante al combinato disposto degli artt. 6 e 13 della CEDU, di effettività del ricorso a fronte della violazione di un diritto, inevitabilmente implica la libertà del soggetto (nel caso di specie l’impresa, rectius la ricorrente Di Nizio s.r.l.) di autodeterminarsi in ordine alla concretezza ed attualità dell’interesse ad agire (contro le altrui ammissioni alla gara de qua), e quindi la libertà di stabilire autonomamente senza coartazione alcuna (anche da parte del “legislatore”) se l’azione giurisdizionale risponde ad un proprio effettivo interesse (cosa che nella fattispecie in esame evidentemente non è, stante il carattere non immediatamente lesivo dell’atto endoprocedimentale di ammissione), ovvero di decidere di astenersi dall’agire in giudizio, se detto interesse non dovesse essere ritenuto sussistente, come accade appunto nell’ipotesi del provvedimento di ammissione, rispetto al quale non è dato sapere (nel momento in cui detto provvedimento viene adottato) se il soggetto ammesso potrà mai essere aggiudicatario, ovvero se si collocherà in una posizione della graduatoria finale, tale da non poter mai ambire all’aggiudicazione quand’anche fosse dimostrata l’illegittima presenza in graduatoria di soggetti in posizione migliore rispetto alla propria.

4. – Conclusivamente il Collegio, per le ragioni sopra esposte, solleva questione di costituzionalità dell’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm. (comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lettera b) dlgs n. 50/2016), limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, recepita con legge 4 agosto 1955, n. 848, nella parte in cui onera l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione (“L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”).

La previsione (art. 120, comma 2 bis cod. proc. amm.), per risultare conforme alle citate norme costituzionali, deve essere depurata dai periodi indicati (primo e secondo) per quanto concerne l’impugnazione delle ammissioni al fine di consentire l’operatività del tradizionale orientamento in forza del quale un atto amministrativo deve essere immediatamente contestato in sede giurisdizionale solo se immediatamente lesivo (e tale non può essere considerato l’atto di ammissione per quanto in precedenza esposto).

Né è possibile procedere ad una interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione in esame, stante l’inequivoco tenore della stessa che impone l’onere di immediata impugnazione dell’atto di ammissione pena l’incorrere nella preclusione sopra descritta.

5. – Alla luce delle considerazioni che precedono è sospesa ogni decisione sulla predetta controversia, dovendo la questione essere demandata al giudizio della Corte costituzionale.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Terza Sezione, visti gli artt. 79, comma 1 cod. proc. amm., 134 Cost., 1 legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 legge 11 marzo 1953, n. 87, riservata ogni altra pronuncia in rito, nel merito e sulle spese, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm. (comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lettera b) dlgs n. 50/2016), limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, nella parte in cui onera l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione (“L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”), per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, recepita con legge 4 agosto 1955, n. 848, dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, sospendendo il giudizio in corso.

Ammissione alla gara – Impugnazione – Rito superaccelerato – Presenza del rappresentante dell’OE – Decorrenza termine (art. 29 , art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 18.01.2018 n. 394

Considerata la specialità della normativa dettata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. e il suo carattere derogatorio dei principi in materia di impugnativa non è sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione dalla gara la sola presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, e ciò in quanto tale presenza determina al più la conoscenza del provvedimento di ammissione e di quanto ivi emerso, oltre alla mera conoscibilità di eventuali ulteriori profili di illegittimità all’esito di successive indagini, ma non certamente la percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove esistenti, inficino le relative determinazioni; atteso l’indicato carattere derogatorio, il criterio dell’effettiva completa conoscenza dell’atto impugnabile, comprensivo di tutti gli aspetti di lesività e illegittimità dello stesso, deve essere applicato in modo restrittivo, ai soli casi in cui, per gli elementi emersi nella seduta di gara, si evince che la parte dovesse essere sin da allora pienamente consapevole dei profili di illegittimità sollevabili.

Il Tar ha dato atto che sul punto si sono formati due orientamenti.

Un primo orientamento giurisprudenziale rileva che il termine per ricorrere decorre in ogni caso dall’avvenuta conoscenza dell’atto di ammissione o esclusione, anche a prescindere dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell’articolo 29, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Ciò purché siano percepibili i profili che ne rendono evidente l’immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell’interessato (Tar Toscana, sez. I, 18.04.2017 n. 582Tar  Bari, sez. III, 08.11.2016 n. 1262).
Un secondo orientamento giurisprudenziale ritiene, al contrario, che il termine per l’impugnativa decorra esclusivamente dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell’articolo 29, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 (Tar Napoli, sez. V, 06.10.2017 n. 4689Tar Lazio, sez. III quater, 22.08.2017, n. 9379).  Ciò in quanto la disposizione di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. prevede espressamente ed inequivocamente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa coincide con la data di pubblicazione del provvedimento che determina l’esclusione o l’ammissione sul profilo della stazione appaltante, stante la specialità di una simile previsione, che prevarrebbe su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale (Tar Lazio, sez. III quater, 22 agosto 2017, n. 9379). 
Ha affermato il Tar di condividere in linea di principio la natura speciale della normativa che impone l’onere di immediata impugnativa, ma che nei casi in cui la parte non solo sia a conoscenza dell’esistenza del provvedimento di esclusione o ammissione ma sia esattamente a conoscenza dei profili di illegittimità da sollevare in giudizio, avendo avuto piena conoscenza degli atti della procedura, si presenta preferibile l’indirizzo che dà rilevo all’avvenuta conoscenza. 
Non vi sarebbe, infatti, ragione per procrastinare il termine di impugnativa prolungando la situazione di incertezza sulla sorte finale della gara d’appalto che la norma sull’onere di impugnativa immediata ha inteso ridurre (Tar Napoli, sez. VIII, 07.11.2017 n. 5221).
A fronte della tutela delle ragioni del concorrente all’esercizio dell’azione di impugnativa vi sono, infatti, anche le ragioni di interesse pubblico alla pronta definizione delle controversie in materia di gare di appalto, che non consentono indugi nella promozione dell’azione giurisdizionale.
D’altra parte il riferimento dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. alla pubblicazione sul profilo del committente, nell’ambito della sezione “Amministrazione trasparente” ai sensi dell’art. 29, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con conseguente applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, è volto a consentire la piena conoscenza degli atti consultabili sul profilo del medesimo committente, in modo che non vi si vede ragione di consentire alla parte di rimandare l’impugnativa una volta che ha aliunde preso piena conoscenza dei profili di illegittimità da sollevare.

 

 

Impugnazione del provvedimento di ammissione dei concorrenti in caso di mancata pubblicazione dell’elenco (art. 29 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Campobasso, 04.10.2017 n.  332

Quanto all’applicabilità del rito super accelerato disciplinato dall’articolo 120, commi 2 bis e 6 bis cod. proc. amm., l’omessa formale pubblicazione dei provvedimenti di ammissione delle imprese controinteressate, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo numero 50 del 2016, se da un lato fa venir meno l’onere di immediata impugnazione (cfr. TAR Molise 21.08.2017 n. 280), dall’altro non preclude la facoltà di impugnazione di tali provvedimenti prima dell’aggiudicazione della gara; la norma in questione, infatti, in deroga alla disciplina generale sull’interesse all’impugnazione degli atti di gara, ha inteso qualificare tali atti come immediatamente lesivi e come tali suscettibili di immediata contestazione.

1) Provvedimento di ammissione – Mancata pubblicazione – Rito super accelerato – Inapplicabilità; 2) Situazione di controllo di fatto – Collegamento sostanziale tra operatori economici – Cause di esclusione (art. 29 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Potenza, 28.09.2017 n. 614

1. In limine litis, il Collegio rileva come non sia in contestazione la mancata pubblicazione, sul profilo del committente, in violazione dell’art. 29 del codice dei contratti pubblici, del provvedimento che ha determinato le ammissioni alla procedura comparativa in questione. Consegua a ciò l’inapplicabilità, nel caso di specie, dell’art. 120, n. 2-bis, del medesimo codice, in quanto tale speciale rito postula il contestuale funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione, sicché in difetto di esse la relativa prescrizione processuale si rivela inattuabile per la mancanza del presupposto della sua operatività (T.A.R. Campania, sez. I, 29 maggio 2017, n. 2843; T.A.R. Basilicata, 13 gennaio 2017, n. 24). 

2. L’art. 80 del codice dei contratti pubblici sanziona con l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto, tra l’altro, gli operatori economici che versino in una situazione di controllo, di cui all’art. 2359 del codice civile, o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, tale da comportare l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale. Tale previsione è volta a evitare che talune relazioni tra imprese partecipanti allo stesso appalto possano condizionare i rispettivi comportamenti e precludere il rapporto concorrenziale che costituisce la stessa ragion d’essere delle procedure di gara. In altri termini, va assicurata l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e, in particolare, la par condicio fra tutti i concorrenti, nonché la serietà, compiutezza, completezza ed indipendenza delle offerte, evitando che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli di cui all’art. 2359 cod. civ., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del giusto contraente. (…)
Ritiene dunque il Collegio che i cennati elementi, anche considerati nella loro complessiva valenza, inducano a ritenere la riferibilità a un unico centro decisionale delle offerte formalmente presentate da distinte imprese collettive. Sul punto, va richiamato il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui ben possono costituire indici presuntivi della sussistenza di un collegamento di fatto i rapporti di parentela fra amministratori delle società, nonché le circostanze di tempo e di luogo di spedizione delle domande di partecipazione e gli elementi formali connotanti i documenti di gara (Cons. Stato, sez. VI, 22 febbraio 2013, n. 1091).

Provvedimento di ammissione alla gara – Decorrenza termine ricorso – Conoscenza comunque acquisita (art. 29 , art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 10.08.2017 n. 2082

Il termine per proporre ricorso avverso i provvedimenti di ammissione alla gara decorre dalla pubblicazione del verbale di gara e/o del relativo atto sul portale della stazione appaltante, ovvero, in ogni caso, dalla conoscenza, comunque, avvenuta dell’atto (ormai ex lege) lesivo (cfr. TAR Palermo, III, 15 maggio 2017, n. 1320; TAR Toscana, 18 aprile 2017, n. 582; in arg. TAR Napoli, VIII, 2 febbraio 2017, n. 696).
Ai sensi dell’art. 120, co. 2 bis, cod. proc. amm., introdotto dall’art. 204, co. 1, lett. b), del d. lgs. n. 50/2016, infatti, “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”.
L’art. 29 D.lgs. n. 50/2016 stabilisce poi che “Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’ articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. … Il termine per l’impugnativa di cui all’art. 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo, ossia i provvedimenti che determinano le esclusioni e le ammissioni, sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.

La ricorrente ha avuto piena conoscenza dell’ammissione in gara della controinteressata, ben prima dell’aggiudicazione, in quanto è stata presente, a mezzo del proprio rappresentante, alle operazioni di gara nella seduta pubblica in cui si ribadiva l’ammissione della controinteressata, per poi procedere all’apertura, in seduta riservata, delle offerte tecniche. Anche rispetto a questa data, che chiude una fase che deve ormai essere considerata autonoma ai fini della tutela giurisdizionale, il ricorso è tardivo.

Aggiudicazione – Termine impugnazione – Decorrenza – Piena conoscenza – Sussiste soltanto a seguito comunicazione della Stazione appaltante – Contrasto giurisprudenziale (art. 29 ,art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 20.06.2017 n. 584

Se è vero che l’art. 76 del DLgs n. 50/2016 non prevede le forme di comunicazione dell’aggiudicazione come esclusive e tassative e, dunque, non incide sulle regole generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto (con la conseguenza che lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme), è altresì vero che il codice dei contratti attribuisce esclusivamente alla stazione appaltante la competenza all’aggiudicazione della gara (cfr. l’art. 32, V comma), rientrando nelle attribuzioni della commissione giudicatrice (cfr. l’art. 77) e/o del RUP (cfr. l’art. 31) soltanto la redazione della graduatoria sulla base dei punteggi attribuiti e, conseguentemente, la proposta di aggiudicazione (cfr. l’art. 33, I comma): ebbene, la presenza del delegato dell’impresa ricorrente nella seduta pubblica nel corso della quale è stata data comunicazione dei punteggi dell’offerta tecnica ottenuti dalle ditte concorrenti, sono state aperte le buste contenenti le offerte economiche, è stata stilata la graduatoria finale ed è stato dichiarato che l’offerta classificatasi al primo posto in graduatoria era quella della ditta controinteressata, è affatto irrilevante ai fini della determinazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, atteso, appunto, che solo dalla piena conoscenza della aggiudicazione, quale atto conclusivo della procedura selettiva – piena conoscenza che nel caso di specie risulta acquisita dalla ricorrente soltanto a seguito della comunicazione (ex art. 76 del codice dei contratti) del provvedimento adottato dalla stazione appaltante -, decorrono i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione.

Tale pronuncia contrasta, dunque, con l’orientamento – al quale sembra avere aderito TAR Venezia, 15.05.2017 n. 471 – secondo cui “assume rilevanza l’effettiva piena conoscenza dei provvedimenti stessi, ancorché sia acquisita in fase di seduta pubblica o in un’altra circostanza”, anche prima che l’aggiudicazione sia formalizzata con provvedimento dell’organo competente.