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Linee Guida e Comunicati del Presidente dell’ANAC: sono vincolanti?

Se le Linee guida si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31 comma 5, d.lgs. 50/2016) e non vincolanti e quest’ultime, invero molto più frequenti, sarebbero assimilabili – secondo una tesi – alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law”(Consiglio di Stato parere n. 1767 del 2 agosto 2016) oppure – seconda altra opzione – alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36 comma 7, D.lgs. 50/2016), la non vincolatività del Comunicato del Presidente dell’ANAC è incontestata (cfr. sul punto la sentenza TAR Lazio, Roma, n. 9195/2017 e la sentenza del TAR Umbria, 428/2017). Esso, infatti, come si legge nella sentenza del TAR Lazio 9195/2017, è riconducibile al “novero di quegli atti, atipici e non vincolanti, con i quali l’Autorità si limita ad esprimere, in funzione collaborativa e di supporto alle stazioni appaltanti, il proprio orientamento in ordine all’applicazione ed interpretazione della normativa di settore” (TAR Brescia, 26.02.2018 n. 218).

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Vigilanza collaborativa: nuovo Regolamento ANAC

Pubblicato il nuovo Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici, ai sensi dell’art. 213, comma 3, lett. h) D.lgs. n. 50/2016 approvato dal Consiglio nell’Adunanza del 28 giugno 2017
 Il Regolamento, che è stato precedentemente sottoposto a consultazione pubblica sul sito dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, recepisce le prassi applicative sviluppatesi nell’attuazione dei molteplici Protocolli di Vigilanza Collaborativa con le stazioni appaltanti, sulla base del modello adottato in occasione del grande evento Expo-Milano, cercando di preservare, al contempo, l’ormai acquisita snellezza procedimentale e la tempestività d’intervento.
Di seguito i punti principali del Regolamento alla luce dei principi generali stabiliti dalla Legge n. 241/1990:
– specifica la griglia di presupposti per la valutazione di ammissibilità delle istanze di vigilanza collaborativa, in attuazione della previsione dell’art. 213, comma 3, lett. h), D.lgs. n. 50/2016, in base alla quale l’attività di vigilanza collaborativa deve essere svolta ‘per affidamenti di particolare interesse’;
– descrive il procedimento attraverso il quale si svolge l’azione di vigilanza collaborativa, con l’indicazione dei soggetti coinvolti, delle modalità di attivazione e di espletamento della vigilanza sulle singole gare previa stipula con le stazioni appaltanti interessate di Protocolli di Vigilanza Collaborativa;
– indica la tipologia di atti dell’Autorità che vengono emanati a conclusione dell’attività di vigilanza (osservazioni);
– garantisce un adeguato bilanciamento tra l’esigenza di massima celerità dell’azione di vigilanza collaborativa che implica un procedimento semplificato e le garanzie del contraddittorio;
– definisce gli opportuni raccordi con l’esercizio di altre forme di vigilanza da parte dell’Autorità.
 
Il nuovo assetto regolamentare, alla luce delle indicazioni normative, appare più funzionale a garantire che le attività di vigilanza preventiva vengano svolte in modo efficace ed efficiente, concentrandosi su opere pubbliche, forniture o servizi che presentano aspetti critici sotto il profilo della scelta e gestione della procedura selettiva nonché del mercato o delle circostanze di riferimento. Nella redazione del testo sono state tenute in considerazione le indicazioni contenute nel parere reso dal Consiglio di Stato sulla regolamentazione dell’azione di vigilanza generale dell’Autorità (C.d.S. parere n. 2777 del 28.12.2016).
 
fonte: sito ANAC

Provvedimenti attuativi Codice dei contratti – Comunicati del Presidente ANAC – Natura di meri pareri atipici – Non vincolanti per le Stazioni appaltanti

TAR Perugia, 31.05.2017 n. 428

Il Codice degli appalti pubblici approvato con D.lgs. 50 del 2016 ha previsto per la relativa attuazione, in completa rottura rispetto al sistema precedente, non più un’unica fonte regolamentare avente forma e sostanza di regolamento governativo bensì una pluralità di atti, di natura eterogenea, tra cui per quello che qui interessa, le linee guida approvate dall’ANAC.
Tali linee guida, costituendo una novità assoluta nella contrattualistica pubblica, si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31 comma 5, D.lgs. 50/2016) e non vincolanti, quest’ultime invero molto più frequenti e assimilabili – secondo una tesi – alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law”(Consiglio di Stato parere n. 1767 del 2 agosto 2016) oppure – seconda altra opzione – alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36 comma 7, D.lgs. 50/2016).
Senza dover affrontare tale tematica, per quel che qui rileva va invece senz’altro affermata la natura di meri pareri dei comunicati del Presidente dell’ANAC, privi di qualsivoglia efficacia vincolante per le stazioni appaltanti, trattandosi di meri opinamenti inerenti l’interpretazione della normativa in tema di appalti pubblici.
Infatti, per quanto a norma dell’art. 213 del D.lgs. 50 del 2016 il novero dei poteri e compiti di vigilanza affidati all’ANAC sia invero penetrante ed esteso, a presidio della più ampia legalità nell’attività contrattuale delle stazioni appaltanti e della prevenzione della corruzione, non può ammettersi nel vigente quadro costituzionale, in tal delicato settore, un generale vincolante potere interpretativo con effetto erga omnes affidato ad organo monocratico di Autorità Amministrativa Indipendente, i cui comunicati ermeneutici – per quanto autorevoli – possono senz’altro essere disattesi.
Diversamente dalle linee guida, per la cui formazione è previsto un percorso procedimentalizzato e partecipato (vedi art. 213 comma 2 D.lgs. 50 del 2016) – nel solco d’altronde degli stessi principi affermati dalla giurisprudenza in tema di esercizio di poteri di tipo normativo o regolatorio da parte di Autorità Indipendenti (Consiglio di Stato sez. atti normativi, 6 febbraio 2006; T.A.R. Lombardia Milano, 4 febbraio 2006, n. 246) – i comunicati del Presidente dell’ANAC sono dunque pareri atipici e privi di efficacia vincolante per la stazione appaltante e gli operatori economici.

Regolamento ANAC per la vigilanza sui contratti pubblici

Nuovo Regolamento ANAC di vigilanza sui contratti pubblici del 15.02.2017 (.pdf)

Relazione al Regolamento (.pdf)
 
A seguito dei nuovi poteri affidati all’Anac dalla riforma del Codice degli appalti, l’Autorità ha proceduto a una revisione generale del Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici. Approvato il 15 febbraio scorso, l’atto entrerà in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e mira a consentire un intervento tempestivo su questioni attinenti alla tutela della trasparenza, della concorrenza e della legittimità delle procedure di gara. 
Fra le novità più significative rispetto al precedente Regolamento, tutte dettagliatamente descritte nella relazione che lo accompagna, va segnalata la cosiddetta “raccomandazione vincolante”. Nei casi in cui l’istruttoria non viene archiviata, oppure se la stazione appaltante non si adegua alle indicazioni dell’Anac, possono essere infatti adottati quattro tipi di provvedimenti a conclusione del procedimento di vigilanza (art.12): un atto dirigenziale in caso di procedimento in forma semplificata; un atto con cui l’Autorità registra che la stazione appaltante ha adottato buone pratiche amministrative meritevoli di essere segnalate; un atto di raccomandazione oppure una raccomandazione vincolante. Quest’ultima tipologia è adottata per le violazioni più gravi, che possono andare dai frazionamenti artificiosi agli affidamenti senza previa pubblicazione del bando in Gazzetta ufficiale.
A seguito di una raccomandazione vincolante (art. 22) l’Anac invita la stazione appaltante ad agire in autotutela annullando gli atti della procedura di gara affetti da vizi di legittimità e a rimuovere gli eventuali effetti. Se entro 15 giorni la stazione appaltante non si adegua o non risponde alle richieste di informazioni, l’Autorità avvia un procedimento sanzionatorio.

* * *

L’Autorità

VISTO il decreto legge 24 giugno 2014 n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114;

VISTO il dPCM 1° febbraio 2016 con il quale è stato approvato il Piano di riordino dell’Autorità Nazionale anticorruzione;

VISTO il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito, codice) e, in particolare, gli articoli 211 e 213 del medesimo decreto;

VISTA la Delibera n. 1196 del 23 novembre 2016 recante il “Riassetto organizzativo dell’Autorità Nazionale Anticorruzione a seguito dell’approvazione del Piano di riordino e delle nuove funzioni attribuite in materia di contratti pubblici e di prevenzione della corruzione e della trasparenza, e individuazione dei centri di responsabilità in base alla missione istituzionale dell’Autorità”;

VISTA la Delibera n. 1306 del 21 dicembre 2016 recante la “Definizione delle funzioni dell’Autorità per materia e ambiti di attività/uffici ed attribuzione delle funzioni di coordinamento al Presidente ed ai Consiglieri”;

VISTO l’atto di organizzazione di II livello “linee di indirizzo operative per il regolare andamento delle attività ed il raccordo funzionale in attuazione della delibera n. 1196 del 23 novembre 2016”;

TENUTO CONTO del parere del Consiglio di Stato 28 dicembre 2016, n. 2777

EMANA

il seguente Regolamento:

Art. 1
(Definizioni)

  1. Ai fini del presente Regolamento, si intende per:
      a) «codice», il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
      b) «Autorità», l’Autorità Nazionale Anticorruzione;
      c) «Presidente», il Presidente dell’Autorità;
      d) «Consiglio», il Consiglio dell’Autorità;
      e) «ufficio», l’ufficio di vigilanza competente in merito ai procedimenti concernenti l’esercizio dei poteri di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
      f) «dirigente», il Dirigente dell’ufficio;
      g) «codice», il d.lgs. n. 50 del 2016;
      h) «stazione appaltante», il soggetto di cui all’art. 3, co. 1, lettera o), del codice;
      i) «atto di raccomandazione vincolante», l’atto conclusivo del procedimento di vigilanza, adottato dal Consiglio, ai sensi dell’art. 211, comma 2, del codice, con il quale l’Autorità invita la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere gli eventuali effetti degli atti illegittimi, di cui all’art. 12, comma 1, lettera a);
      j) «atto di raccomandazione», l’atto conclusivo del procedimento di vigilanza adottato dal Consiglio ai sensi dell’art. 213, comma 3, lettere a), b) g) del codice nei casi di riscontrate violazioni relative alla procedura di gara diverse da quelle di cui alla precedente lettera, ovvero di atti illegittimi o irregolari relativi alla fase dell’esecuzione del contratto;
      k) « CRI» la comunicazione di risultanze istruttorie.

Art. 2
(Oggetto)

  1. Il presente Regolamento disciplina i procedimenti dell’Autorità concernenti l’esercizio dei poteri di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui agli artt. 211, comma 2, e 213, comma 3, lettere a), b), g), del codice.

Art. 3
(Direttiva annuale sullo svolgimento della funzione di vigilanza)

  1. L’attività di vigilanza si conforma agli indirizzi, alle prescrizioni e agli obiettivi indicati dal Presidente e dal Consiglio dell’Autorità.
  2. Entro il 31 gennaio di ogni anno, il Consiglio approva una direttiva programmatica, elaborata anche alla luce delle disfunzioni riscontrate dagli uffici nel corso dell’attività dell’anno precedente.
  3. Il Consiglio, sulla base della direttiva programmatica, approva altresì il “Piano annuale delle ispezioni”, svolte secondo le modalità operative contenute nelle “Linee guida per lo svolgimento delle ispezioni”, pubblicate sul sito istituzionale dell’Autorità.
  4. La direttiva annuale è pubblicata in forma sintetica, con l’indicazione dei criteri a cui si conforma l’attività di vigilanza, sul sito istituzionale dell’Autorità.
  5. Il Consiglio può integrare la direttiva ove ritenga necessario indicare ulteriori obiettivi o interventi di vigilanza.

Art. 4
(Attività di vigilanza d’ufficio e su segnalazione)

      1. L’attività di vigilanza dell’Autorità è attivata dall’ufficio competente, secondo la direttiva annuale di cui all’art. 3 ovvero su disposizione del Consiglio.
      2. L’attività di vigilanza dell’Autorità è attivata su iniziativa dell’ufficio competente e su disposizione del Consiglio:

a) a seguito di grave mancato adeguamento della stazione appaltante alle osservazioni dell’Autorità, ai sensi dell’art. 8 del Regolamento in materia di vigilanza collaborativa;

      b) a seguito di mancato adeguamento della stazione appaltante al parere di precontenzioso vincolante di cui all’art. 211, comma 1 del codice.
  1. L’attività di vigilanza può, altresì, essere attivata a seguito di segnalazioni presentate all’Autorità secondo le modalità di cui all’art. 5.
  2. Nel caso di segnalazione da parte di un dipendente pubblico che segnala illeciti (cd. whistleblower), la trattazione della stessa è svolta dall’ufficio competente, ai sensi del presente Regolamento e delle linee guida adottate dall’Autorità in materia, nel rispetto della tutela della riservatezza della identità del segnalante di cui all’art. 54-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

Art. 5
(Modalità di presentazione delle segnalazioni)

  1. La segnalazione di cui all’art. 4, comma 3, è presentata, di norma, mediante il modulo allegato al presente Regolamento, disponibile sul sito istituzionale dell’Autorità e, ordinariamente, trasmessa ai sensi dell’art. 25 del presente regolamento.
  2. Il modulo di cui al comma 1 è compilato con chiarezza in ogni suo campo obbligatorio, corredato dalla eventuale documentazione, firmato e accompagnato da copia di un documento di identità o di altro documento valido del segnalante. Il segnalante indica, altresì, l’indirizzo, preferibilmente di posta elettronica certificata, cui possono essere indirizzate le eventuali comunicazioni dell’Autorità.
  3. Nel caso in cui non sia utilizzato il modulo di cui al comma 1, la segnalazione, firmata e accompagnata da copia di un documento di identità o di altro documento valido del segnalante, deve comunque indicare e documentare gli elementi rilevanti.

Art. 6
(Segnalazioni anonime)

      1. Ai fini del presente Regolamento sono considerate anonime le segnalazioni che:

a) non rechino alcuna sottoscrizione;

      b) rechino una sottoscrizione illeggibile;
      c) pur apparendo riferibili a un soggetto, non consentano, comunque, di individuarlo o di identificarlo con certezza.
  1. Le segnalazioni anonime sono archiviate dal dirigente.
  2. Le segnalazioni anon