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Affidamento diretto pubblico-pubblico delle concessioni autostradali: parere CdS

Il Consiglio di Stato, sez. I, 26.06.2018 n. 1645 ha reso il parere sull’affidamento diretto pubblico-pubblico delle concessioni autostradali.

Il Consiglio di Stato ha risposto ai quesiti posti dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti in ordine all’affidamento della concessione autostradale del Brennero.
In presenza di un quadro legislativo caratterizzato da norme di difficile interpretazione (art. 178, comma 8 ter, D.Lgs. n. 50/2016 e art. 13 bis, d.l. 16 ottobre 2017, n. 148), il Ministero ha formulato al Consiglio di Stato i quesiti:
a) sulla legittimità di stipulare la convenzione di concessione in attuazione di quanto disposto dall’articolo 13 bis, d.l. 16 ottobre 2017, n. 148;
b) sulla compatibilità con la normativa comunitaria di riferimento dell’affidamento diretto pubblico-pubblico, cioè Stato-Enti territoriali per l’attuazione di due importanti opere europee e la cui collaborazione si realizza attraverso lo strumento della concessione;
c) sull’applicazione o meno di quanto disposto dall’art. 192 D.Lgs. n. 50/2016  del Codice dei contratti pubblici.

La Sezione, nella risposta ai quesiti, ha ricostruito il quadro eurounitario e nazionale in materia di affidamento in house, soffermandosi sia sulle originarie caratteristiche dell’in house sia sulle importanti novità introdotte prima dalla direttiva 23 del 2014 e poi dal Codice dei contratti pubblici. Per la risposta sono state anche esaminate le figure dell’in house a cascata, dell’in house pluripartecipato, dell’in house verticale, invertito o capovolto, nonché dell’in house orizzontale.
Tratteggiata poi la distinzione con gli accordi conclusi esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici (art. 5, comma 6, Codice dei contratti pubblici), il Consiglio di Stato ha risposto ai quesiti affermando che, nel caso di specie, la normativa ad hoc introdotta permette di inquadrare il rapporto tra Ministero e enti territoriali nell’ambito dell’accordo interistituzionale, o accordo pubblico-pubblico, mentre la successiva facoltà degli enti territoriali, concessionari del servizio, di avvalersi della società in house non comporta l’obbligo per i concessionari di iscriversi nell’elenco tenuto dall’Anac, ex art. 192 Codice dei contratti pubblici, né permette di configurare tra gli enti territoriali concessionari e la società in house un rapporto di sub-concessione.
È stata infine ribadita la necessità che gli strumenti utilizzati garantiscano la possibilità per il concedente di poter effettuare i controlli sul soggetto che effettivamente gestisce la concessione.

Affidamento diretto in house – Legittimità – Presupposti (art. 5, d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 24.10.2017 n. 4902

Il punto 50 della sentenza Teckal C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98 ha da tempo chiarito come l’affidamento diretto in house sia legittimo se l’affidatario realizza “la parte più importante” (o preponderante o prevalente) della propria attività con l’ente o con gli enti che lo controllano: dunque, non è richiesta l’esclusività dell’attività in favore degli enti controllanti;
Sul criterio (sintetico) di verifica del requisito del controllo analogo si richiama, poi, espressamente alla consolidata giurisprudenza della Sez. V secondo cui “nel caso di affidamento in house, conseguente all’istituzione da parte di più enti locali di una società di capitali da essi interamente partecipata […] il requisito del controllo analogo deve essere quindi verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente” (8 marzo 2011, n. 1447; 24 settembre 2010, n. 7092; 26 agosto 2009, n. 5082; 9 marzo 2009, n. 1365).
In applicazione di tale criterio e traendo le conclusioni, occorre la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 12 della direttiva 2014/24/UE e dell’art. 5 comma 5 D.Lgs. 50/2016 ai fini della legittimità dell’affidamento diretto del servizio e cioè:
1. la totale partecipazione pubblica del capitale della società incaricata della gestione del servizio (circostanza, questa, incontroversa tra le parti);
2. la realizzazione, da parte della suddetta società, della parte preponderante della propria attività con gli enti controllanti;
3. il controllo analogo (nella forma del cd. controllo congiunto) sulla società partecipata da parte dei medesimi enti.

In house – Affidamento – Natura – Presupposti – Controllo congiunto o frammentato (art. 192 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.07.2017 n. 3554

Secondo il precedente di Cons. Stato, VI, 11 febbraio 2013, n. 762, “stante l’abrogazione referendaria dell’art. 23 bis d.l. n. 112/2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 4 d.l. n. 238/2011 […] è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”; ancora, con l’art. 34 del d.l. 18 ottobre 2012, n. 197, sono venute meno le ulteriori limitazioni all’affidamento in house, contenute nell’art. 4, comma 8 del predetto d.l. n. 238 del 2011.
Più di recente, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2015, n. 257 ha non solo ribadito la natura ordinaria e non eccezionale dell’affidamento in house, ricorrendone i presupposti, ma ha pure rilevato come la relativa decisione dell’amministrazione, ove motivata, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva l’ipotesi di macroscopico travisamento dei fatti o di illogicità manifesta; motivazione che, nel caso di specie, è stata fornita anche a mezzo della citata relazione allegata alla deliberazione consiliare n. 61 del 2012.
A ciò aggiungasi la chiara dizione del quinto Considerando della direttiva 2014/24/UE, laddove si ricorda che “nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”.

I principi generali di cui alla sentenza CGUE 29 novembre 2011 (in C-1812/2009) in materia di controllo analogo “congiunto”, non richiedono certo che ciascuno degli enti pubblici partecipanti possa esercitare un potere individuale su tale entità, bensì che “ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale, sia agli organi direttivi dell’entità suddetta”.
La Corte di Giustizia non ha previsto una quota minima di partecipazione al capitale sociale, sì che quella detenuta dal Comune di Calcinato è di per sé idonea ad integrare uno dei due presupposti di cui si è detto; inoltre, in virtù dei meccanismi statutari di partecipazione di cui si è dato conto, può ritenersi sostanzialmente soddisfatto anche il secondo criterio, dato dall’effettiva partecipazione dell’ente partecipante agli organi direttivi. Invero, o direttamente o tramite la partecipazione a ”cordate” di soci, tale partecipazione viene garantita a tutti i sottoscrittori (esclusivamente pubblici) del capitale, né questa seconda ipotesi può ritenersi irragionevole e/o elusiva dei principi fondanti l’in house providing, posto che, a fronte della possibilità di adesione di un numero elevato di amministrazioni locali, il numero degli amministratori da nominare ben potrebbe risultare inferiore a quello degli enti partecipanti.
Del resto è la stessa direttiva 2014/24/UE, all’art. 12, a chiarire che “singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni partecipanti”. Non è quindi necessario che tutti i soci possiedano un proprio rappresentante all’interno del consiglio di amministrazione, ben potendo essere rappresentati congiuntamente, sia pure in posizione di minoranza.
Alla luce di tali rilievi, deve ritenersi che le doglianze prospettate da parte appellante in merito all’insussistenza dei presupposti del cd. “controllo analogo” non siano fondate.
Trova applicazione, al riguardo, il precedente di Cons. Stato, V, 8 marzo 2011, n. 1447, a mente del quale “nel caso di affidamento in house, conseguente all’ istituzione da parte di più enti locali di una società di capitali da essi interamente partecipata […] il requisito del controllo analogo deve essere quindi verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente (v. C.d.S., Sez. V, 24 settembre 2010, n. 7092; 26 agosto 2009, n. 5082; 9 marzo 2009, n. 1365)”.

Conclusivamente, possono individuarsi i seguenti presupposti di cui all’art. 12 della già richiamata direttiva 2014/24/UE ai fini della legittimità dell’affidamento diretto, ossia:
1. la totale partecipazione pubblica del capitale della società incaricata della gestione del servizio;
2. la realizzazione, da parte della suddetta società, della parte preponderante della propria attività con gli enti controllanti (nel rispetto delle norme di cui agli artt. 5 del d.lgs. n. 50 del 2016 e 16, commi 3, 4 e 5 del d.lgs. n. 175 del 2016);
3. il controllo analogo sulla società partecipata da parte dei medesimi enti (cd. controllo frammentato o congiunto).

Linee Guida ANAC n. 7: “Iscrizione elenco per affidamenti diretti a società in house”

Con Determinazione n. 235 del 15.02.2017 (.pdf) l’ANAC ha adottato le Linee Guida n. 7, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016”.

Sulla bozza iniziale delle Linea Guida si era espresso il Consiglio di Stato, comm. spec., 01.02.2017 n. 282

Si allega la Relazione AIR (.pdf) (Analisi di Impatto della Regolamentazione) recante contesto normativo, motivazioni, obiettivi e fasi del procedimento di adozione delle Linee guida.

Si precisa, inoltre che con Comunicato del Presidente del 03.08.2016 (.pdf) sono stati resi chiarimenti  sull’applicazione dell’art. 192 del Codice dei contratti in materia di affidamenti “in house”

 

CDS: parere su Linee guida ANAC relative agli affidamenti in house

Consiglio di Stato, comm. spec., 01.02.2017 n. 282

Il Consiglio di Stato ha reso parere favorevole con osservazioni sulle Linee guida “vincolanti” dell’ANAC “per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house”, previsto dall’art. 192 del Codice dei contratti pubblici.

Il parere – rilevato che lo scopo della norma è garantire pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici – fornisce una ricostruzione in cui la funzione di controllo dell’ANAC sia pienamente compatibile con il divieto di introdurre “livelli di regolazione superiori a quelli minimi” richiesti dalle direttive europee (cd. “goldplating”).

Da un lato, il Consiglio di Stato ha affermato che la pubblicità prevista dalla legge non è “costitutiva” ma “dichiarativa”: in presenza dei requisiti di legge, la domanda di iscrizione all’elenco consente di per sé “di procedere all’affidamento senza gara, senza bisogno dell’intermediazione di un’attività provvedimentale preventiva” (ovvero, non occorre un esplicito atto dell’ANAC di iscrizione all’elenco).

Dall’altro, il Consiglio ha affermato che “la domanda innesca una fase di controllo dell’ANAC” che, in caso di esito negativo, si traduce in un provvedimento che impedisce futuri affidamenti in house. Questo provvedimento è impugnabile davanti al giudice amministrativo, poiché “ha carattere autoritativo ed effetto lesivo”.

Gli affidamenti in house già in essere restano efficaci, ma l’ANAC potrà agire attraverso la cd. “raccomandazione vincolante”, invitando l’amministrazione a rimuovere il provvedimento illegittimo.

Quanto ai requisiti sostanziali necessari per procedere all’affidamento in house, il Consiglio di Stato (con particolare riferimento al requisito del cd. “controllo analogo”) rileva che i parametri fissati dall’ANAC “sono esemplificativi e non fissano una griglia esaustiva”, poiché altrimenti ciò costituirebbe una integrazione o una modifica delle “regole elastiche fissate dalla legge”.

fonte: Giustizia amministrativa