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Clausola di esecuzione del Piano finanziario – Mancata previsione – Conseguenze (art. 171 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Campobasso 11.12.2017 n. 520

La mancata previsione, nella lex specialis di gara, della clausola di cui all’art. 171, comma 3, lett. b, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (relativa all’obbligo, da parte dell’offerente, di eseguire il Piano finanziario)  non incide sulla validità della procedura, producendosi quella forma di etero integrazione della lex specialis pacificamente ammessa e che permette, grazie al principio di conservazione, di colmarne le lacune del regolamento della selezione attraverso la diretta applicazione delle clausole previste dalla legge, con la conseguenza che la legge di gara resta integrata dalle previsioni delle norme e non potrà essere dichiarata illegittima in ragione della mancata menzione delle clausole di legge anche se escludenti.

Tale integrazione ab externo della legge di gara determina una qualche tensione con l’ulteriore principio dell’affidamento in base al quale gli operatori economici che partecipano ad una pubblica selezione devono poter contare sulla chiarezza e completezza delle regole di partecipazione. Al riguardo la Corte di Giustizia (sez. VI, 10 novembre 2016 – C-162/16, in particolare punto 32), con riferimento alla nota questione relativa alle conseguenze della mancata indicazione da parte dei candidati degli oneri della sicurezza, ha individuato un punto di equilibrio tra condizioni di partecipazione e tutela dell’affidamento, affermando che il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. In sostanza la Corte ha stabilito che l’esclusione del partecipante ad una procedura di affidamento può essere comminata allorché l’obbligo rimasto inosservato sia chiaramente statuito dalla legge di gara ovvero “dalla normativa nazionale”. 

Nella fattispecie, se è vero che la previsione della dichiarazione di impegno all’osservanza del piano finanziario è espressamente e chiaramente sancita dall’art. 171, comma 1, lett. c), del codice dei contratti,  è altresì vero che il piano finanziario costituiva parte integrante dell’offerta e che pertanto l’impegno vincolante all’osservanza del piano stesso sorgeva di diritto in base al generale meccanismo dell’incontro tra proposta e accettazione e che, in ogni caso, l’obbligo espressamente assunto dalla controinteressata di adempiere a quanto sancito dal capitolato d’oneri implicava anche la necessaria osservanza di quelli previsti nel Piano finanziario, in quanto richiamati sostanzialmente all’art. 4 del capitolato stesso. In altri termini, sia in base ai principi civilistici sul perfezionamento del contratto (scambio tra invito ad offrire/proposta che replica il meccanismo legge di gara/offerta) sia in relazione alle specifiche previsioni della lex specialis (Capitolato d’oneri richiamato dalla dichiarazione degli offerenti), l’aggiudicataria poteva vantare un sufficiente affidamento in ordine alla circostanza di aver assunto l’impegno definitivo al rispetto del piano finanziario prodotto, con la conseguenza che, in assenza di una chiara prescrizione in tal senso nella legge di gara, una specifica assunzione di obblighi sul punto avrebbe potuto ragionevolmente essere considerata ultronea ovvero formalistica. Si vuol dire che l’affidamento dell’aggiudicataria risiede nel caso di specie nell’evidente sussistenza di un obbligo di rispettare gli impegni assunti nel progetto presentato a corredo della propria offerta, con la conseguenza che un ulteriore dichiarazione in tal senso avrebbe avuto carattere solo formale e, pertanto, la circostanza che l’obbligo di renderla non fosse sancito dalla lex specialis può ragionevolmente aver fondato l’affidamento sulla inessenzialità della stessa da parte dell’aggiudicataria.

fonte: sito della giustizia amministrativa

1) Concessione – Valore nella lex specialis – Necessità; 2) Divieto di commistione fra criteri soggettivi ed oggettivi – Attenuazione e derogabilità – Valutazione (art. 83 , 95 , 167 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 28.11.2017 n. 5596

1) L’offerta non riporta il valore complessivo in quanto non previsto nella lex specialis e, in questo, l’assenza di un riferimento al valore di concessione nella medesima offerta non rende semplicemente invalida la stessa bensì è conseguenziale a un vizio del bando.
Il Collegio ritiene di aderire all’indirizzo secondo cui l’art. 167, commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 50/2016 impone, anche con riferimento alle concessioni, l’inserimento nella legge di gara del “valore di una concessione, costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”.
La previsione è vincolante e costituisce recepimento, nell’ordinamento italiano, dell’art. 8 della direttiva n. 2014/23/UE, senza alcuna statuizione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione per le concessioni di minore valore economico. Questa soluzione è già stata affermata dal Consiglio di Stato anche sotto il vigore del previgente D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Conseguentemente, l’indicazione del valore della concessione nel bando è essenziale ed obbligatoria e ciò per garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere (T.A.R. Toscana Firenze Sez. II, 14.02.2017, n. 239). E’ illegittimo il bando di gara che non ha dato applicazione alla previsione dell’art. 167, comma 1 e 2 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che impone, anche con riferimento alle concessioni, l’inserimento nella lex specialis della procedura, del valore di una concessione (T.A.R. Toscana Firenze Sez. II, 01.02.2017, n. 173). Né tale omissione può essere ovviata mediante la sola indicazione del canone di concessione (Consiglio di Stato, sez. III, 14.06.2017, n. 2926).

2) Costituisce principio generale regolatore delle gare pubbliche quello che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione.
Tale criterio affonda le sue radici nell’esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, e trova il suo sostanziale supporto logico nel bisogno di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all’offerta e all’aggiudicazione (T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 25.02.2016, n. 355; T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 04.01.2016, n. 1)
In particolare la normativa comunitaria e nazionale pongono una chiara e ragionevole distinzione tra requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche e criteri oggettivi di valutazione dell’offerta, cosicché la stazione appaltante non può confondere gli stessi in fase di individuazione dei punteggi da attribuire alle offerte (T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 23.08.2017, n. 799).
Non è, infatti, ammessa alcuna commistione tra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi attinenti all’aggiudicazione (Cons. Stato Sez. V, 20.03.2006, n. 1446).
Al riguardo, la giurisprudenza ha comunque indicato che il divieto di commistione fra criteri soggettivi e oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione non risulta eluso o violato allorché gli aspetti organizzativi o le professionalità risultanti dal curriculum personale sono destinati a essere apprezzati quale garanzia della migliore prestazione del servizio, come elementi, cioè, incidenti sulle modalità esecutive dello specifico servizio e, quindi, come parametri afferenti alle caratteristiche oggettive dell’offerta (T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 25.02.2016, n. 355), così che il divieto di commistione tra requisiti di qualificazione e criteri di valutazione dell’offerta non può essere inteso in termini assoluti, escludendo quindi che qualunque elemento che faccia riferimento al profilo soggettivo dei concorrenti possa essere preso in considerazione ai fini della valutazione dei contenuti qualitativi dell’offerta; occorre infatti procedere ad un’analisi specifica della singola fattispecie per verificare se vi sia un’effettiva e coerente corrispondenza tra il criterio di valutazione individuato, ancorché di natura soggettiva, e il contenuto qualitativo dell’offerta, e quale sia l’effettiva incidenza di tale criterio rispetto alla scelta della miglior offerta (Consiglio di Stato Sez. III 27 settembre 2016 n. 2611).

Concessione – Valore stimato – Fatturato presunto – Mancanza – Conseguenze (art. 167 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 09.06.2017 n. 278

Il dato preteso dalla ricorrente (fatturato storico) non era in possesso della stazione appaltante, avendo l’attuale gestore del servizio rifiutato di renderlo noto.
Le predette modalità di determinazione del prezzo a base d’asta, pur conducendo a un ammontare per apparecchio notevolmente superiore al canone corrente, non appare aprioristicamente irragionevole, sia in assenza di un parametro di riferimento (alla luce del rifiuto opposto dal gestore uscente) sia in considerazione dell’ampia platea di spazi coinvolti (corrispondenti a un numero di erogatori quasi 8 volte superiore a quello attuale).
In buona sostanza, anche aderendo alla prospettazione dell’inosservanza del metodo di calcolo del “valore stimato delle concessioni” (questione che sarà meglio approfondita in sede di merito), l’omissione non appare imputabile alla stazione appaltante, ricollegandosi alla mancata collaborazione del gestore uscente.
Una recente pronuncia su un caso analogo (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 24/3/2017 n. 706) ha stabilito che “la mancata indicazione del fatturato presunto – specie se surrogata dall’individuazione di altri dati oggettivi e rilevanti per la ricostruzione dell’utile ritraibile – non comporta di per sé l’illegittimità della lex specialis”, tenuto anche conto della peculiarità del caso concreto, nella specie costituito proprio dal fatto che “l’amministrazione, trattandosi di concessione, non è stata in grado di ottenere dati oggettivi al riguardo. La stessa acquisizione delle scritture contabili della precedente affidataria (attestata nel corso del giudizio) non le ha permesso di ricavare i suddetti dati, in presenza di un dato aggregato nazionale, da cui non è ricavabile, per ciò solo, il fatturato conseguito tramite i singoli affidamenti”.
L’organo di appello ha rilevato come “Deve convenirsi con l’appellante nell’affermazione secondo la quale la conoscenza del fatturato ricavabile è elemento importante per la formulazione di una offerta adeguatamente consapevole, e che la stazione appaltante è tenuta, a tale scopo, a rendere pubblico il dato. Peraltro, tale onere grava sull’Amministrazione se questa è in possesso del dato in questione, mentre, ovviamente, essa non può essere gravata di tale onere quando non ne ha conoscenza. Ragionando in termini diversi la gara non potrebbe essere mai bandita, in quanto per l’indizione sarebbe condizionata a un adempimento impossibile. Occorre sottolineare, inoltre, come l’Amministrazione abbia posto a disposizione delle imprese il dato di cui disponeva, costituito dai canoni pagati dal precedente gestore, e che questo aveva fornito un dato ambiguo, per i fini che ora interessano, costituito dal fatturato globale costruito da diverse attività”. (Consiglio di Stato, sez. III – 8/6/2017 n. 2781).

1) Rito superaccelerato – Mancanza del provvedimento di ammissione o esclusione – Inapplicabilità; 2) Concessione – Omessa indicazione del valore – Illegittimità (art. 29 , 167 d.lgs. n. 50/2016)

 TAR Firenze, 14.02.2017 n. 239

1) In via preliminare deve rilevarsi che, pur essendo la gara in esame soggetta alle norme di cui al d.lgs. n. 50/2016 poiché indetto con bando pubblicato il 29 settembre 2016, la stazione appaltante ha omesso di adottare il provvedimento che determina ammissioni ed esclusioni previsto dall’art. 29, comma 1, secondo periodo del medesimo d.lgs. n. 50/2016 ed ha invece riunito ammissioni ed aggiudicazione in un unico verbale, tra l’altro concluso non con la “proposta di aggiudicazione” ma con l’aggiudicazione provvisoria. Essendo mancata tale fase procedurale, inevitabilmente l’impugnazione proposta ha dovuto essere rivolta simultaneamente contro l’ammissione della controinteressata e l’aggiudicazione disposta a suo favore.
Il neonato rito speciale in materia di impugnazione contro esclusioni ed ammissioni costituisce eccezione al regime “ordinario” del processo appalti (a sua volta eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.) e, perciò, deve essere applicato solo nel caso espressamente previsto (T.A.R. Puglia – Bari I, 7 dicembre 2016 n. 1367), e cioè quando sia stato emanato il provvedimento di cui all’art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016; in caso contrario l’impugnativa non può che essere rivolta, congiuntamente, avverso l’ammissione dell’aggiudicatario ed il provvedimento di aggiudicazione laddove il secondo sia, come dedotto nel primo motivo, conseguenza del primo.

2) Nel merito, il bando di gara deve essere ritenuto illegittimo poiché non ha dato applicazione alla previsione di cui all’art. 167, commi 1 e 2, del d.lgs. 50/2016 il quale impone, anche con riferimento alle concessioni, l’inserimento nella legge di gara del “valore di una concessione, ….. costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”.
La previsione è vincolante e costituisce recepimento, nell’ordinamento italiano, dell’art. 8 della direttiva n. 2014/23/UE, senza alcuna statuizione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione per le concessioni di minore valore economico.
Non sono quindi fondate le argomentazioni delle resistenti tendenti ad escludere l’applicabilità della previsione alle concessioni di minore valore o complessità applicativa: queste non trovano corrispondenza nel testo normativo che, come già ribadito, prevede la necessità dell’adempimento con riferimento a tutte le concessioni, indipendentemente dalla natura della prestazione o dal loro valore.
Questa soluzione è già stata affermata dal Consiglio di Stato anche sotto il vigore del previgente d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 superando l’orientamento contrario di una parte della giurisprudenza tra cui quella della Sezione (T.A.R. Toscana II, 24 settembre 2015, n. 1282). La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha infatti concluso, sulla base di esigenze sistematiche, per l’essenzialità ed obbligatorietà dell’indicazione nel bando del valore della concessione (C.d.S. III, 18 ottobre 2016, n. 4343). Si tratta di un percorso argomentativo finalizzato a garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere, e questa necessità è comune a tutte le concessioni sia di minimo importo, che di elevato valore economico. Non sussiste pertanto alcuna possibilità di recepire le argomentazioni delle resistenti tendenti a limitare l’applicabilità del principio.
Deve poi escludersi che l’indicazione del valore stimato della concessione possa essere surrogata dalla stima del numero delle macchinette da installare presso l’Istituto scolastico e dei possibili utenti, poiché l’art. 167 del l d.lgs. 50/2016 opera un preciso riferimento al valore della concessione in termini monetari (secondo i precisi criteri di cui al quarto comma della disposizione), ed appare quindi insufficiente l’utilizzazione di altri criteri che non possono strutturalmente individuare quale sia il numero concreto di utenti interessati ad utilizzare il servizio e per quale volume di prestazioni.
Stante l’impossibilità di conoscere il valore economico della concessione in esame, deve ritenersi che le istanze istruttorie formulate dalla ricorrente siano irrilevanti poiché la mancanza di tale dato fondamentale non consentirebbe di effettuare alcun giudizio sulla sostenibilità economica di alcuna delle offerte proposte alla stazione appaltante.

Concessione – Bando – Omessa indicazione del fatturato stimato – Illegittimità – Modico valore – Irrilevanza (art. 167 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 01.02.2017 n. 173

La Sezione ha già rilevato, in sede cautelare (T.A.R. Toscana, sez. II, ord. 7 dicembre 2016, n. 624), la sicura illegittimità del bando di gara che non ha dato applicazione alla previsione dell’art. 167, 1° e 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) che impone, anche con riferimento alle concessioni, l’inserimento nella lex specialis della procedura, del “valore di una concessione, ….. costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”.

Con tutta evidenza, si tratta, infatti, di una previsione dal contenuto obbligatorio che costituisce sostanziale recepimento, nell’ordinamento italiano, dell’art. 8 della direttiva del Parlamento e del Consiglio 26 febbraio 2014, n. 2014/23/UE, senza alcuna previsione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione riservata alle concessioni di minore valore economico. Non sussiste pertanto alcuna possibilità di recepire le argomentazioni delle Amministrazioni resistenti, tendenti ad escludere l’applicabilità della previsione alle concessioni di minore valore o complessità applicativa, trattandosi di costruzione che non trova alcun addentellato nel testo normativo che, come già ribadito, prevede la necessità dell’adempimento con riferimento a tutte le concessioni, indipendentemente dalla natura della prestazione o dal valore.

Del resto, si trattava di una soluzione che era già stata affermata dal Consiglio di Stato anche sotto il vigore del previgente d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; superando l’orientamento contrario di una parte della giurisprudenza (tra cui quella della Sezione: T.A.R. Toscana, sez. II, 24 settembre 2015, n. 1282), la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, infatti, concluso, sulla base di esigenze sistematiche, per l’essenzialità ed obbligatorietà dell’indicazione nel bando del valore della concessione: “l’AVCP ha rilevato che sebbene sia difficoltoso per le stazioni appaltanti stimare i proventi del servizio poiché provengono interamente dagli utenti e non da chi bandisce la gara, nondimeno l’esatta determinazione del valore dell’affidamento assume rilievo sotto molteplici aspetti: è essenziale per poter fornire una corretta informazione agli operatori economici potenzialmente interessati a prestare il servizio, serve ad individuare con esattezza la forma di pubblicità idonea, è necessaria per determinare l’entità delle cauzioni e del contributo dovuto all’Autorità. Già nella Deliberazione n. 9 del 25/02/2010, l’Autorità aveva precisato che: “Come è noto, ai sensi dell’art. 29, commi 1, invece, “il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto”. Per le concessioni in particolare, nella nozione di “importo totale pagabile” è sicuramente da ricomprendere il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per i servizi in concessione. Infatti, così come nella stessa nozione è ricompreso il corrispettivo pagato dalla stazione appaltante nel caso di appalto, qualora si tratti di una concessione, non essendovi un prezzo pagato dalla stazione appaltante, ma solo quello versato dagli utenti, sarà quest’ultimo a costituire parte integrante dell’“importo totale pagabile” di cui è fatta menzione nella norma sopra citata; il canone a carico del concessionario potrà, altresì, essere computato ove previsto, ma certamente proprio in quanto solo eventuale non può considerarsi l’unica voce indicativa del valore della concessione”. Ha poi precisato che la mancata indicazione del valore stimato degli appalti, pone le imprese partecipanti alla gara in una situazione di estrema incertezza nella formulazione della propria offerta, rilevando che il calcolo relativo alla determinazione dell’importo del servizio oggetto di concessione deve essere effettuato in conformità a quanto previsto dall’art. 29, comma 1 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, tenendo conto dei ricavi ipotizzabili in relazione alla sua futura gestione. Ha precisato, infatti, l’Autorità che “l’esatto computo del valore del contratto, assume rilevanza anche per garantire condizioni di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, ex art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 163/06 che si traducono nell’informare correttamente il mercato di riferimento sulle complessive e reali condizioni di gara” (cfr. deliberazione AVCP n. 40 del 19/12/2013). Nel caso di specie, come già stigmatizzato dall’Autorità di Vigilanza, il valore della concessione non può essere computato con riferimento al c.d. “ristorno” e cioè al costo della concessione, che è un elemento del tutto eventuale, ma deve essere calcolato sulla base del fatturato generato dal consumo dei prodotti da parte degli utenti del servizio di distribuzione automatica” (Cons. Stato, sez. III, 18 ottobre 2016, n. 4343).

Con tutta evidenza, si tratta di un percorso argomentativo finalizzato a garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere ovvero di una necessità che si presenta comune a tutte le concessioni (sia di minimo importo che di elevato valore economico); non sussiste pertanto alcuna possibilità di recepire la costruzione delle Amministrazioni resistenti tendenti a limitare l’applicabilità del principio affermato dal Consiglio di Stato ed oggi dall’art. 167 del d.lgs. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 solo alle concessioni di maggior valore economico.

Deve poi escludersi che l’indicazione del valore stimato della concessione possa essere surrogata dalla stima del numero dei possibili utenti (dato contenuto nel bando di gara del 29 luglio 2016 prot. n. 6472/G8 emanato dall’Istituto “Francesco Redi” di Arezzo); l’art. 167 del l d.lgs. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 opera, infatti, un preciso riferimento ad un valore della concessione stimato in termini monetari (secondo i precisi criteri di cui al quarto comma della disposizione) ed appare pertanto del tutto insufficiente l’utilizzazione di altri criteri di valutazione che, per di più, come nel caso di specie, non possono strutturalmente individuare quale sia il numero concreto di utenti interessati ad utilizzare il servizio e per quale volume di prestazioni.