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Nuova gara in corso – Gestione transitoria – Clausola di adesione a contratto stipulato da altra Stazione appaltante – Contratto ponte – Alternative alla proroga con il gestore uscente – Legittimità (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 10.11.2017 n.  2128

In primo luogo, il contratto d’appalto nella fattispecie fissava la decorrenza del contratto, con facoltà di protrarre la durata per un periodo “non superiore a sei mesi”, mentre la ricorrente ha ottenuto ben nove mesi di proroga.
Quanto alle norme di legge rilevanti nella fattispecie, il comma 550 dell’art. 1 della legge 208/2015, stabilisce che i singoli contratti di approvvigionamento stipulati dal singolo ente non possono essere prorogati oltre la data di attivazione del contratto aggiudicato dalla centrale di committenza; si tratta però di una mera facoltà di proroga (“possono”), fra l’altro riferita a contratti in essere, mentre quello in questione era già scaduto.
Non esiste, dunque, alcuna norma di legge che imponga alle amministrazioni di prorogare i contratti scaduti in attesa dell’esito della gara indetta dalla centrale di committenza: si deve anzi ritenere che ogni amministrazione appaltante, nell’ambito della propria discrezionalità, possa provvedere nelle more all’approvvigionamento nelle forme consentite dall’ordinamento; quindi non solo mediante eventuali proroghe, ma anche attraverso la stipula di contratti “ponte” oppure, come nel caso di specie, avvalendosi della clausola di adesione, laddove il servizio o la fornitura risultino ad esempio economicamente più vantaggiosi.
Parimenti infondato è il richiamo all’art. 106, comma 11, del D.Lgs. 50/2016, riguardante la disciplina della proroga dei contratti, che però non attribuisce certamente al contraente uscente una sorta di diritto esclusivo ed incondizionato alla proroga, rispetto ad altre legittime scelte che potrebbero essere fatte dalla stazione appaltante.
Quanto alla nota del Ministero della Salute e del MEF prot. 20518/16, la stessa non prevede assolutamente che la proroga sia l’unico strumento di cui avvalersi nelle more della gara indetta dalla centrale unica di committenza, ammettendosi anche il ricorso a un “contratto ponte” per il tempo strettamente necessario alla definizione della suddetta gara.
Orbene, l’utilizzo della clausola di adesione può senza dubbio consentire la stipulazione di un contratto per il tempo necessario alla conclusione della procedura di gara da parte del committente unico; nel caso di specie la stazione appaltante ha evidenziato che il contratto da stipularsi a seguito dell’adesione conterrà una clausola risolutiva espressa, collegata all’attivazione del rapporto conseguente alla conclusione della gara.

La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto più volte legittima tale forma di affidamento, realizzato attraverso l’estensione di un contratto in ogni modo aggiudicato all’esito di una gara pubblica.
Sul punto sia fa rinvio – quali precedenti conformi ai sensi dell’art. 74 del c.p.a. – alla sentenza del TAR Lombardia, sezione IV, n. 303/2016 (che ha reputato legittima una clausola di adesione analoga a quella di cui è causa, seppure precisando i contenuti necessari di tale clausola e che ha altresì escluso la violazione del principio di concorrenza, il quale è invece rispettato all’atto dell’indizione della prima gara, rivolta alla scelta dell’operatore cui possono poi essere assegnati altri contratti ad oggetto analogo) ed alle successive sentenze della medesima sezione IV n. 77/2017, n. 212/2017 e n. 696/2017, oltre alla pronuncia del TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 12.1.2016, n. 34.
Anche il giudice amministrativo d’appello ha ritenuto legittima – in una controversia relativa agli affidamenti delle aziende sanitarie della Regione Toscana – l’estensione del contratto aggiudicato all’esito di una regolare gara pubblica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 445/2016).
La scrivente Sezione non ignora certo che il Consiglio di Stato ha sollevato di recente (ordinanza n. 1690/2017) questione di pregiudizialità comunitaria con riferimento alla clausola di adesione; tuttavia non si ritiene in questa sede di sollevare analoga questione né di attendere la decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, poste le particolari caratteristiche della presente controversia, nella quale l’adesione al contratto è avvenuto per il tempo necessario alla conclusione della procedura pubblica – alla quale la stazione appaltante resistente ha espressamente aderito, tanto è vero che il contratto di adesione contiene una clausola risolutiva – senza contare che la società ricorrente, il cui contratto d’appalto è da tempo scaduto, non vanta certamente alcuna pretesa esclusiva alla continuazione del servizio in regime di proroga. In altri termini, come già messo in luce in sede cautelare, la ricorrente non ha alcun titolo maggiore di quello della controinteressata per svolgere il servizio di cui è causa, sicché sotto tale profilo si potrebbe addirittura dubitare del suo concreto interesse a sollevare una censura come quella di cui sopra.

Quanto alla circostanza per cui il ricorso, nel caso di specie, alla clausola di adesione avrebbe comunque realizzato un indebito affidamento diretto, avendo dato luogo ad una illegittima rinegoziazione delle prestazioni contrattuali, si evidenzia quanto segue.
Nel caso di specie, appaiono rispettate le condizioni alle quali la giurisprudenza subordinata la legittimità dell’utilizzo della clausola di adesione, in quanto:
– la lex specialis ammetteva espressamente l’adesione con riferimento agli enti facenti parti dell’unione di acquisto ;
– di tale unione fa certamente parte la stazione appaltante resistente;
– la clausola prevede la facoltatività dell’adesione (“potranno affidare”), il termine entro cui potrà avvenire l’affidamento (“durante il periodo di vigenza del contratto”), la durata degli ulteriori affidamenti (“non…oltre quella del contratto originario”), il limite massimo dell’aumento complessivo del valore di aggiudicazione per effetto dell’adesione, oltre alla previsione dell’identità del contenuto contrattuale (“alle condizioni definite e ai prezzi offerti in gara”);
– lo schema di contratto prevede per l’appaltatore l’osservanza delle condizioni e dei patti già previsti per tutti gli aderenti, sicché non vi è stata alcuna rinegoziazione;
– la delibera di affidamento dà atto della nuova procedura di gara in corso di definizione, i cui tempi di conclusione non sono peraltro chiaramente stimabili, sicché nelle more – essendo ormai scaduto il vecchio contratto, prorogato per ben due volte – appare conveniente per l’amministrazione utilizzare la citata clausola di adesione.

Varianti – Soluzioni migliorative – Differenza ed ammissibilità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 19.06.2017 n. 2969

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, in materia di gare pubbliche da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti: le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, salva la immodificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla stazione appaltante (cfr., Cons. St., sez. V, 20 febbraio 2014, n. 814; Id., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160).
E’ stato anche puntualizzato che le varianti progettuali migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera sono ammesse, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto (Cons. St., sez. V, 17 settembre 2012, n. 4916).
In definitiva la differenza tra varianti e soluzioni migliorative apportate dall’impresa al progetto posto a base di gara riposa sull’“intensità” e sul “grado” delle modifiche introdotte.
Le varianti incidono sulla struttura, funzione e tipologia del progetto a base di gara e richiedono una preventiva autorizzazione della stazione appaltante, contenuta nel bando stesso.
Le soluzioni migliorative (o “varianti progettuali migliorative”), hanno ad oggetto gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara, e possono essere sempre e comunque introdotte in sede di offerta.
Il motivo è che esse riguardano aspetti tecnici in grado di consentire, fatto salvo il principio della par condicio, alle imprese partecipanti d’individuare – va, sottolineato, tutto vantaggio della stazione appaltante – nell’ambito delle proprie specifiche capacità e competenze, le possibili soluzioni tecniche migliori sulla base del progetto di gara.

Varianti in corso d’opera nei lavori: nuovo modulo di trasmissione all’ANAC da compilare a cura del RUP (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

Comunicato del Presidente ANAC in data 23.11.2016

In ragione della nuova disciplina dell’art. 106 del d.lgs. 18.4.2016, n. 50 rispetto all’art. 132 del d.lgs. 163/2006 e all’art. 37, d.l. 90/2014, convertito in legge n. 114/2014, si fornisce in allegato il nuovo Modulo di trasmissione delle varianti in corso d’opera dei contratti di lavori da compilarsi a cura del responsabile del procedimento (RdP).
Il nuovo Modulo prevede di fornire anche alcune brevi informazioni (non documentazione) tese a facilitare il coordinamento tra le varianti in corso d’opera propriamente intese e gli altri istituti di modifica del contratto nella fase di esecuzione.
Restano valide le indicazioni generali già fornite con i precedenti comunicati (v. Comunicato del 4.3.2016) in ordine all’accertamento delle cause delle varianti a cura del RdP.
Si richiama infine l’attenzione sull’obbligo di trasmissione delle varianti in corso d’opera entro trenta giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante, ex art. 106, comma 14, d.lgs. 50/2016, e sulle sanzioni amministrative pecuniarie in caso di ritardo ex art.213, comma 13, del codice stesso.

Allegato: Modulo di trasmissione delle “varianti in corso d’opera” dei contratti sopra-soglie di lavori o concessioni ex art.106, co.14, 2°periodo, d.lgs.50/2016 e dei precedenti comunicati, nonché alcune informazioni sulle “modifiche” – formato pdf 

 

Immodificabilità soggettiva dell’affidatario – Finalità, limiti e derogabilità – Interpretazione sistematica (art. 37 d.lgs. n. 163/2006 – art. 48 e 106 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2016 n. 4918

La postulata immodificabilità soggettiva dell’affidataria è assunta in presa diretta dalla società estromessa per sostenere che il divieto assoluto – derogato solo nelle ipotesi espressamente previste (cfr. commi 18 e 19 art. 37 cod. contr.) che qui non ricorrono – comporta ipso facto – a prescindere dai motivi dedotti – la giurisdizione del giudice amministrativo sul potere esercitato dall’amministrazione che, ai sensi dell’art. 116 cod. contr., non s’è opposta al subentro.
Il principio di immodificabilità soggettiva, lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli in grado di impedire le suddette verifiche preliminari (cfr., Consiglio di Stato, 13 maggio 2009, n. 2964) ovvero che tale verifica venga vanificata (cfr., Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101).
In aggiunta, sul piano sistematico, non va passato sotto silenzio che l’art. 106 d.lgs. n. 50/2016, recependo l’art. 72 della direttiva 2014/24/Ue e l’art. 89 della direttiva 2014/25/Ue, prevede al comma 1, lett d, n. 2, la possibilità di modifica del contratto in corso qualora all’aggiudicatario iniziale succeda “per causa di morte o per contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni scissioni acquisizione o insolvenza , un altro operatore che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto”.
Nel segno della maggiore flessibilità della regolamentazione della continuità aziendale si è inteso agevolare la continuazione dell’esecuzione del contratti pubblici già stipulati.