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Subappalto – Limiti – Contrasto con le Direttive comunitarie – Rimessione alla Corte di Giustizia Europea

Consiglio di Stato, sez. VI, ord., 11.06.2018 n. 3553

Deve essere rimessa alla corte di giustizia la questione se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt.  49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 e 71 della Direttiva 2014//24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 118, commi 2 e 4, d.lgs. n. 163/2006 (oggi art. 105 d.lgs. n. 50/2016), secondo la quale il subappalto non può superare la quota del trenta per cento (30 %) dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento (20%).
Ad avviso della Sezione la previsione, contenuta nell’art. 118, commi 2 e 4, d.lgs. n. 163/2006, dei limiti generali dettati dai due commi dell’art. 118 in questione (contenenti rispettivamente un limite generale del 30 % per il subappalto, con riferimento all’importo complessivo del contratto, impedendo agli operatori economici di subappaltare a terzi una parte cospicua delle opere, pari al 70 %, nonché un limite del 20 % al ribasso da applicare ai subappaltatori), può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e precludendo, peraltro, agli stessi acquirenti pubblici l’opportunità di ricevere offerte più numerose e diversificate; tale limite, non previsto dalla direttiva 2004/18, impone una restrizione alla facoltà di ricorrere al subappalto per una parte del contratto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favore per l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.

Sul punto anche TAR Milano, 19.01.2018 n. 148 aveva rimesso alla Corte di Giustizia Europea il seguente quesito interpretativo:
“Se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

Subappalto – Terna – Soccorso istruttorio – Sostituzione dei subappaltatori non qualificati – Impossibilità – Non comporta esclusione (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 17.05.2018 n. 1096

Il Giudice Amministrativo ha condiviso il parere del Consiglio di Stato n. 2286 del 03.11.2016, fatto proprio dall’ANAC nella delibera n. 487 del 3 maggio 2017, nel quale si precisa che occorre dare un’interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 80, commi 1 e 5, del d.lgs.vo n. 50 del 18 aprile 2016, avente ad oggetto le cause di esclusione dalla gare di appalto.
Ciò posto, si è affermato che “quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni”.
Nella specie è incontroverso che uno dei tre subappaltatori indicati dalla ricorrente era qualificato e, pertanto, è stata ritenuta illegittima l’esclusione per mancata sostituzione dei subappaltatori non qualificati.

Subappalto – Valutazione dell’offerta – Criterio premiante la minor quota percentuale subappaltata – Legittimità (art. 83 , 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 11.05.2018 n. 578

1) E’ manifestamente infondato il motivo con cui si lamenta che il criterio che premia la minor quota di subappalto, rispetto a quella massima legalmente ammessa, comporterebbe una commistione illegittima tra criteri di ammissione alla gara e criteri di valutazione della offerta tecnica.
Di commistione tra elementi rilevanti per la partecipazione alla gara ed elementi determinanti ai fini della valutazione della offerta tecnica si può parlare solo allorquando l’elemento che viene valorizzato come requisito di partecipazione venga allo stesso tempo valorizzato ai fini della attribuzione di un punteggio specifico nella fase di valutazione della offerta tecnica: il che accade ad esempio quando per la partecipazione alla gara si richieda all’operatore economico di possedere un certo numero di automezzi e poi il possesso di quegli stessi automezzi (e non di quelli in maggior numero eventualmente messi a disposizione dell’appaltatore) sia cagione di attribuzione di un punteggio tecnico. Nel caso di specie, venendo in considerazione un criterio che valorizza, in sede di valutazione della offerta tecnica, il minor ricorso o il mancato ricorso al subappalto, si sarebbe potuta evidenziare una commistione con i requisiti di partecipazione solo ove tra questi la Stazione Appaltante avesse indicato la capacità di eseguire direttamente tutto l’appalto, ma così non é.

2) E’ infondato il motivo con cui si deduce che la clausola che valorizza il minor ricorso al subappalto sarebbe discriminatoria e limitativa della concorrenza in quanto di fatto impedirebbe a numerosi operatori, che non sono in possesso dei requisiti oggetto di gara o che comunque ritengono di non poter eseguire direttamente tutto l’appalto, di partecipare alla gara.

2.1. La censura per quanto suggestiva è, ad avviso del Collegio infondata, tenuto conto del fatto che qualunque impresa avrebbe potuto concorrere in raggruppamento temporaneo con altre imprese ovvero ricorrere all’avvalimento, istituti, questi, che garantiscono entrambi la più ampia partecipazione alla gara.

2.2. Il subappalto è un istituto che prima di tutto consente all’appaltatore di delegare a terzi la esecuzione di una parte dell’appalto e quindi, in sostanza, di non doversi organizzare per eseguire direttamente tutto l’appalto: è ben vero che esso può essere funzionale anche alla dimostrazione dei requisiti e che in tal senso l’avvalimento può avvenire anche mediante ricorso al subappalto; ma non si può sottacere che la sua causa è, in origine, quella di realizzare una parziale cessione del contratto d’appalto. Nella materia degli appalti pubblici la disciplina del subappalto differisce significativamente da quella dell’avvalimento o del raggruppamento di imprese, in quanto non comporta assunzione diretta di responsabilità del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante, a conferma del fatto che esso realizza piuttosto una modalità di organizzazione interna del lavoro, che normalmente ha anche un determinato vantaggio per l’appaltatore.

2.3. Ciò premesso e ricordato non si può ragionevolmente affermare che una clausola come quella in contestazione, che indubbiamente scoraggia il ricorso al subappalto, sia idonea a precludere la partecipazione alla gara delle imprese che non posseggano tutti i requisiti o che non siano organizzate in maniera tale da raggiungere l’intero territorio da servire: che si tratti di comprovare il possesso dei requisiti ovvero di implementare nel giro di poco tempo una organizzazione più ampia, in ragione della estensione del territorio da servire, ovvero della lontananza della impresa dal luogo di esecuzione del contratto, il problema può essere risolto da una piccola o media impresa mediante ricorso all’avvalimento o al raggruppamento di imprese. La clausola non è dunque affatto di per sé preclusiva della partecipazione alla gara.

2.4. Vero è peraltro, che il subappalto presenta interesse per gli operatori in quanto consente loro di partecipare ad una gara e rendersi aggiudicatari senza dover “spartire” il contratto ed i relativi compensi con le imprese che collaborano, con le quali non deve neppure costituire preventivamente una associazione ai fini della partecipazione alla gara e poi della esecuzione del contratto. Il subappalto, dunque, rappresenta per gli appaltatori uno strumento più agile della associazione o del raggruppamento temporaneo di imprese, che al tempo stesso consente di lucrare sulla parte del contratto affidata al subappaltatore, al quale spesso l’aggiudicatario-appaltatore riconosce un compenso inferiore a quello che la stazione appaltante gli corrisponde per le medesime prestazioni.

2.5. La Corte di Giustizia della Unione Europea, nella sentenza resa sul ricorso C-298/15, ha affermato che “è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile, incluso per gli appalti che non sono disciplinati dalla direttiva 2004/17” e che “Il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo.”. Pertanto le disposizioni che scoraggiano il ricorso al subappalto, rendendo meno attraente la gara per gli operatori stranieri, devono considerarsi, in linea di principio, restrittive della libertà di stabilimento e della libertà di prestazione dei servizi. Tuttavia, prosegue la Corte, “una restrizione siffatta può essere giustificata qualora essa persegua un obiettivo legittimo di interesse pubblico e purché rispetti il principio di proporzionalità, vale a dire, sia idonea a garantire la realizzazione di tale obiettivo e non vada oltre quanto è necessario a tal fine (v., in tal senso, sentenze del 27 ottobre 2005, Contse e a., C‑234/03, EU:C:2005:644, punto 25, nonché del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punto 44).”
2.5.1. Nel precedente in esame la Corte di Giustizia della Unione Europea – con riferimento ad una norma che, in via generalizzata, vietava il subappalto per l’esecuzione delle opere “principali”, ha ancora rilevato che “ tale disposizione sarebbe stata adottata in particolare allo scopo di ostacolare una pratica esistente che consiste, per un offerente, nel far valere capacità professionali al solo fine di aggiudicarsi l’appalto di cui trattasi, con l’intento, non già di eseguire esso stesso i lavori, bensì di affidarne la maggior parte o la quasi totalità a subappaltatori, pratica che comprometteva la qualità degli stessi lavori e la loro corretta realizzazione. Dall’altro lato, nel limitare il ricorso al subappalto alle opere qualificate come «non principali», l’articolo 24, paragrafo 5, della legge relativa agli appalti pubblici mirerebbe a incoraggiare la partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici in qualità di co-offerenti nell’ambito di un gruppo di operatori economici anziché in quanto subappaltatori. Per quanto riguarda, in primo luogo, l’obiettivo attinente all’esecuzione corretta dei lavori, esso dev’essere considerato legittimo.”: nella specie, tuttavia, la Corte ha ritenuto che la norma nazionale sottoposta alla sua valutazione eccedesse “quanto necessario al fine di raggiungere tale obiettivo, in quanto vieta in modo generale un siffatto ricorso al subappalto per le opere qualificate come «principali» dall’ente aggiudicatore”. Quanto al fatto che la limitazione del ricorso al subappalto potesse incoraggiare le piccole e medie imprese a concorrere direttamente, la Corte ha affermato che non constava evidenza della necessità, a detto fine, di escludere sempre il subappalto per l’esecuzione delle opere principali.

2.6. Tanto premesso, il Collegio rileva che nel presente giudizio viene in considerazione non già una norma nazionale che vieta o scoraggia in modo generalizzato il subappalto, trattandosi di previsione contenuta in un bando, che perciò si limita a disciplinare solo una specifica gara. Trattasi inoltre di norma che non vieta il subappalto ma incoraggia a ricorrervi il meno possibile, premiando con punteggio aggiuntivo le offerte delle imprese che appaltano la minor percentuale del servizio. Infine si tratta di previsione chiaramente dettata dall’intento di evitare le complicazioni che il subappalto ha creato nella prassi e di cui anche l’Unione Europea ha dovuto prendere atto.
2.6.1. Sul punto si consideri che mentre la Direttiva 2004/17/CE dedicava al subappalto solo una breve norma, l’art. 37, e solo per affermare la possibilità per gli Stati membri di introdurre l’obbligo di dichiarare nella offerta le parti dell’appalto oggetto di subappalto nonché il nominativo del/i subappaltatore/i, nella Direttiva 2014/25/UE il subappalto è trattato nel lunghissimo “considerando” n. 110 e nell’ancor più prolisso art. 88, che contiene tutta una serie di previsioni volte, da una parte, a garantire l’osservanza di determinati requisiti ed obblighi da parte del subappaltatore, d’altra parte anche il diritto di questo a ricevere direttamente dalla stazione appaltante il compenso relativo alle prestazioni subappaltate; l’art. 88 della Direttiva prefigura espressamente anche la possibilità, per gli Stati, di estendere al subappaltatore la responsabilità diretta per l’esecuzione dell’appalto: il legislatore italiano, tuttavia, sino ad ora non ha recepito tale indicazione, forse per la ragione che proprio il fatto di non avere una responsabilità diretta a 360°, nei confronti della stazione appaltante, rende un operatore più disponibile a fungere da subappaltatore.

2.7. Il più ampio spazio che il legislatore europeo ha riservato alla disciplina del subappalto nelle più recenti “direttive appalto”, rispetto alle direttive precedenti, conferma che si tratta di istituto per natura foriero di problematiche, verosimilmente per la ragione che nella prassi è stato non di rado utilizzato come strumento di sfruttamento delle piccole e medie imprese, con conseguente decadimento della qualità delle prestazioni. Non stupisce, quindi, che una stazione appaltante possa guardarvi con diffidenza. D’altro canto la valutazione della meritevolezza dell’interesse perseguito da una previsione di bando, come quella che qui viene in considerazione, e della proporzionalità di tale previsione rispetto allo scopo perseguito, non può prescindere dalla considerazione che, per come oggi è disciplinato in Italia il subappalto, la sua attrattività è legata, per i subappaltatori, alla mancanza di una responsabilità diretta nei confronti della stazione appaltante a fronte della possibilità di percepire direttamente i compensi, e dal lato dei contraenti principali al fatto di non volersi legare ad altri operatori, cui rendere conto, mediante una associazione o un raggruppamento temporaneo. Si vuol dire, cioè, che sono proprio gli aspetti meno “commendevoli” del subappalto a renderlo uno strumento “invitante”, e come tale idoneo ad ampliare la platea dei partecipanti alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici.

2.8. Tenuto conto di tutto quanto sopra esposto il Collegio è dell’opinione che la clausola della lex specialis che premia con un punteggio aggiuntivo l’offerta dell’operatore che subappalta la minor quota dell’appalto non può ritenersi discriminatoria né ingiustificatamente limitativa della libertà di stabilimento e della libera concorrenza, avendo essa lo scopo non di precludere bensì semplicemente di scoraggiare il ricorso ad una modalità di esecuzione dell’appalto, il subappalto, che per natura è idoneo a creare problemi che si riflettono sulla corretta esecuzione dell’appalto e sul rispetto di alcune norme a carattere imperativo (rispetto degli obblighi previdenziali per i dipendenti del subappaltatore; rispetto di norme a tutela dell’ambiente).

Obblighi di fatturazione elettronica per subappaltatori e sub contraenti

La Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 8/E in data 30.04.2018 ha chiarito che l’articolo 1, comma 917 anticipa al 1 luglio 2018 anche gli obblighi di fatturazione elettronica delle prestazioni, rese da soggetti subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese operanti nel quadro di un contratto di appalto con un’amministrazione pubblica.
In quest’ultimo ambito, in attesa di un successivo documento di prassi che esamini compiutamente le specifiche problematiche del settore, va segnalato sin da ora che la novella recata dal citato articolo 1, comma 917 (cfr. la lettera b), troverà applicazione per i soli rapporti (appalti e/o altri contratti) “diretti” tra il soggetto titolare del contratto e la pubblica amministrazione, nonché tra il primo e coloro di cui egli si avvale, con esclusione degli ulteriori passaggi successivi.
Esemplificando: se l’impresa A stipula un contratto di appalto con la pubblica amministrazione X ed un (sub)appalto/contratto con B e C per la realizzazione di alcune delle opere, le prestazioni rese da A ad X saranno necessariamente documentate con fattura elettronica (come oggi già avviene in ragione del Decreto Interministeriale 3 aprile 2013, n. 55) al pari di quelle da B o C ad A (in ragione delle nuove disposizioni e fatte salve le esclusioni prima richiamate).
Al contrario, laddove B e/o C si avvalessero di beni/servizi resi da un ulteriore soggetto (in ipotesi D) per adempiere gli obblighi derivanti dal (sub)appalto/contratto, D resterebbe libero di emettere fatture secondo le regole ordinarie e, dunque, anche in formato analogico (almeno sino al 1° gennaio 2019).
Il predetto comma 917, inoltre, prevede l’indicazione obbligatoria sulla fattura elettronica del Codice Identificativo Gara (CIG) e del Codice Unitario Progetto (CUP).
In tal senso, nelle motivazioni del Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate emanato in pari data, vengono fornite specifiche indicazioni sulle modalità di compilazione della fattura elettronica, laddove il CIG ed il CUP vanno obbligatoriamente riportati in uno dei seguenti blocchi informativi: “DatiOrdineAcquisto”, “DatiContratto”,  “DatiConvenzione”,  “DatiRicezione” o “Datifatturecollegate”.

Subappalto: quando vanno depositati il contratto e la certificazione sul possesso dei requisiti? E’ ammissibile il soccorso istruttorio sulla terna da indicare nel DGUE?

In via generale, il subappalto attiene alla fase di esecuzione del contratto, rappresentando solo una possibile modalità di adempimento delle prestazioni oggetto dell’appalto aggiudicato. 
Il Codice dei contratti pubblici, all’art. 105, comma 7, stabilisce che il contratto di subappalto va depositato almeno 20 giorni prima dell’inizio delle prestazioni e che solo a quel momento va trasmessa la certificazione attestante il possesso dei requisiti di qualificazione e l’assenza dei motivi di esclusione ex art. 80 dello stesso T.U. 50/2016; 
l’eventuale incompletezza dei DGUE dei subappaltatori, da inserire nella busta A, pertanto, non è tale da determinare l’esclusione dalla gara dell’offerente, ma eventualmente può precludere solo la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto, non essendo in discussione peraltro il difetto dei requisiti di qualificazione di quest’ultimo in relazione alle prestazioni oggetto di subappalto c.d. facoltativo; inoltre, l’offerente può, a seguito del soccorso istruttorio, indicare la terna di subappaltatori (in tal senso, TAR Napoli, 24.04.2018 n. 595).

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Subappalto e subfornitura – Differenza – Cosa cambia ai fini della compilazione del DGUE ?

Com’è noto, il subappalto costituisce, ai sensi dell’art. 105 del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50, un “contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”.
Invero, il contratto subappalto, previsto dall’art. 1676 e segg. c.c., prevede che l’appaltatore trasferisca a terzi l’esecuzione di parte della prestazione negoziale, così configurando un vero e proprio appalto che si caratterizza, rispetto al contratto-tipo, solo per essere un contratto- derivato da altro contratto stipulato a monte, che ne costituisce il presupposto.
L’art.1, comma 1°, della Legge 18 giugno 1998 n. 192 (“Disciplina della subfornitura nelle attività produttive”) stabilisce che: “Con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente”.
In sostanza, mentre il subappaltatore assume di eseguire in tutto o in parte una prestazione dell’appaltatore (art. 1655 e ss. c.c.) a beneficio della stazione appaltante, il subfornitore si impegna soltanto a porre nella disponibilità dell’appaltatore un prodotto e rileva fondamentalmente sotto il profilo privatistico dei rapporti commerciali fra le aziende.
Il contratto di subfornitura si configura, pertanto, come una forma non paritetica di cooperazione imprenditoriale, nella quale la dipendenza economica del subfornitore si palesa, oltre che sul piano del rapporto commerciale e di mercato, anche su quello delle direttive tecniche di esecuzione, assunte nel loro più ampio significato, sicché il requisito della “conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente” si riferisca a tutte le fattispecie ivi descritte, compresa la “lavorazione su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente” (conf.: Cass. Civ. Sz. III, 25.8.2014 n. 18186).
Alla stregua dei criteri rivenienti dai dati testuali legislativi, emerge la differenza fra il contratto di subappalto -ontologicamente caratterizzato dal coinvolgimento dell’assetto imprenditoriale dell’impresa subappaltatrice nell’attività dell’impresa aggiudicataria dell’appalto- ed il contratto di subfornitura, il quale prevede l’inserimento del subfornitore in un determinato livello del processo produttivo, sotto le direttive del fornitore che determinano la dipendenza tecnica del subfornitore quanto a progetto, specifiche e know how di realizzazione della subfornitura.
La rilevanza della dipendenza tecnica è insita nel fatto che la lavorazione affidata in subfornitura interviene necessariamente ad un determinato livello (più o meno avanzato) del processo di produzione interno ed in vista della commercializzazione del prodotto-finito su un mercato, che è soltanto del fornitore e non anche del subfornitore.
Conseguentemente, è proprio l’inserimento del subfornitore nel ciclo produttivo del fornitore a richiedere che la lavorazione da parte del primo avvenga secondo la progettualità e le direttive tecniche impartite dal secondo (rispondenti alle esigenze di mercato da quest’ultimo intercettate), per cui la cosiddetta dipendenza tecnica – da valutarsi, come è ovvio, caso per caso ed in rapporto alla natura della lavorazione in concreto affidata in subfornitura- si pone come il risvolto operativo attraverso il quale normalmente si denota la dipendenza economica, di cui è elemento qualificante e sintomatico.
Sul piano contrattuale, questo elemento diversifica il rapporto di subfornitura commerciale (suscettibile di essere realizzato attraverso altri schemi negoziali) dal sub- appalto d’opera o di servizi, nel quale il sub-appaltatore è chiamato, nel raggiungimento del risultato, ad una prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa ed imprenditoriale, ma anche tecnico-esecutiva, con conseguente maggior ampiezza della sua responsabilità per i vizi della cosa e per la sua non perfetta rispondenza a quanto convenuto.
Orbene, alla stregua delle superiori considerazioni, si perviene alla conclusione secondo cui la dichiarazione di non avvalersi di subappalatori non possa essere ritenuta come perfettamente equipollente alla dichiarazione di non voler ricorrere alla subfornitura. Pertanto, applicando le precitate coordinate ermeneutiche, si può ritenere che la dichiarazione di non voler ricorrere al subappalto, resa nel DGUE, non può ritenersi preclusiva anche della facoltà di avvalersi di aziende esterne per l’acquisizione di prodotti parte della fornitura, da consegnare poi alla P.A. per l’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto (TAR Roma, 20.02.2018 n. 1956).

Recentemente, inoltre, è stato chiarito che allorquando la Società fornitrice non sostituisce la Società appaltatrice  nell’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto dell’appalto, non può ritenersi tecnicamente subappaltatrice (TAR Trieste, 13.02.2018 n. 35 e TAR Salerno, n. 1156/2017).

 

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Contratti misti – Subappalto – Limite 30 per cento – Va riferito anche all’importo di ciascuna prestazione (art. 28 , 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 30.01.2018 n. 146

Nell’affidamento dei contratti misti il legislatore ha inteso “impedire il legittimo ricorso all’istituto del subappalto da parte di un operatore che sia privo dei requisiti di qualificazione e capacità prescritti dalle pertinenti disposizioni”, dovendosi escludere che ricorrano le medesime condizioni giustificative del subappalto c.d. “necessario” (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 3918/2017, cit.).
Al possesso dei requisiti di qualificazione stabiliti per ciascuna delle prestazioni dedotte in contratto, oggi prescritto dall’art. 28 co. 1 d.lgs. n. 50/2016, corrisponde infatti lo stringente limite imposto dall’art. 105 co. 2 dello stesso d.lgs. n. 50/2016 (e già presente nell’art. 118 co. 2 del d.lgs. n. 163/2006), secondo cui l’eventuale subappalto non può eccedere la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. E il combinato disposto delle due norme porta evidentemente a concludere che, a fronte di un contratto misto, il limite del 30% debba essere riferito (anche) al complessivo importo di ciascuna prestazione di lavori, servizi o forniture che concorrono a comporre l’oggetto del contratto: l’art. 28 non vieta il subappalto, ma, esigendo il possesso della qualifica per ogni tipologia di prestazioni, implica che per partecipare alla gara il concorrente sia in grado di svolgere in proprio almeno la quota non subappaltabile (di ciascuna) delle prestazioni medesime (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 3541/2017).
Una dichiarazione di subappalto eccedente i limiti di legge, come quella resa dalla odierna ricorrente principale, non vizia di per sé la partecipazione alla gara. A viziare la partecipazione, imponendo l’esclusione, è la mancanza in proprio dei requisiti di qualificazione che consentano al concorrente di soddisfare la condizione inderogabilmente stabilita dall’art. 28 co. 1 (condizione che, beninteso, andrebbe rispettata anche a volere, per ipotesi, accedere all’argomento della ricorrente principale, secondo la quale il subappalto integrale di alcune prestazioni sarebbe sempre ammissibile nell’appalto misto, purché sia rispettato il limite del 30% del complessivo importo del contratto).

Subappalto – Omessa indicazione terna subappaltatori – Soccorso istruttorio – Possibile contrasto con Bando Tipo ANAC n. 1 (art. 83 , 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 17.01.2018 n. 94

L’inosservanza dell’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori non comporta l’esclusione della concorrente dalla gara.
A parere del Collegio, risulta tuttora attuale il principio enunciato – in relazione al previgente D.Lgs. n. 163/2006 e al Regolamento di cui al D.P.R. n. 207/2010 – dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 9 del 2 novembre 2015, in cui si legge: “l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art. 107, comma 2, d.P.R. cit.”. A tale conclusione inducono:
– la circostanza che l’art. 105 del Codice del 2016 impone un obbligo di indicazione nominativa solo nel caso di cui al comma 10 relativo alla “terna di subappaltatori”;
– la circostanza, precedentemente rilevata, che il medesimo Codice non ha sostanzialmente innovato la disciplina del “subappalto necessario”.
Quanto all’indicazione della terna, la sua omissione comporta non l’esclusione del concorrente, ma l’attivazione del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83 comma 9 del Codice “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”. Pur trattandosi di una carenza relativa a un elemento essenziale ai fini della partecipazione alla gara, essa infatti non incide sull’offerta economica o sull’offerta tecnica.
In tal senso si è già pronunciato il TAR Brescia, sez. II,  sentenza n. 1790 del 29 dicembre 2016 (citata anche nella recente sentenza del TAR Lazio, sez. III, n. 11438 del 20 novembre 2017). 

Nota:
Si ravvisa un possibile contrasto interpretativo con il Bando Tipo ANAC n. 1, il quale, come spiegato nella Relazione illustrativa, opta per una chiara scelta in ordine agli effetti della mancata indicazione della terna, disponendo che l’omissione della medesima o l’indicazione di un numero di subappaltatori inferiore a tre, non costituisce motivo di esclusione ma comporta, per il concorrente, la “sanzione” del divieto di subappalto, coerentemente all’ipotesi di mancata / irregolare costituzione della terna.
Sul punto, il Consiglio di Stato – in sede di parere reso sulle Linee guida relative ai mezzi di prova dei gravi illeciti professionali (Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2286) – ha espresso dubbi di compatibilità comunitaria della norma, riscontrando che la disposizione dell’art. 105 del Codice, trasposizione pertinente della Direttiva 2024/17/UE, dimostra che le direttive comunitarie sembrano consentire la possibilità di sostituire i subappaltatori privi dei requisiti anche quando i loro nomi vanno indicati in gara. Il Consiglio di Stato, nel predetto parere, ha suggerito una interpretazione comunitariamente orientata della norma, ritenendo che, quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, sia sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni. Invero il Consiglio di Stato aveva suggerito un intervento correttivo al Codice, che però è mancato.
Secondo ANAC, tuttavia, la lettura delle norme richiamate, alla luce dell’indicazione del Consiglio di Stato, non pare consentita, in mancanza di un intervento legislativo nel senso indicato, per il semplice fatto che l’art. 105, comma 12 non si riferisce al concorrente ma all’affidatario, il solo cui sia imposto di provvedere alla sostituzione dei subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80: la norma, infatti, appare verosimilmente relativa al momento successivo alla gara e all’aggiudicazione.

Subappalto: su quale importo va calcolata la quota del 30 per cento ?

Ai sensi dell’art. 105, comma 2, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.
La formulazione letterale non univoca della norma si presta ad essere interpretata sia nel senso che tale limite percentuale andrebbe calcolato sull’importo dei lavori posto a base di gara, sia nel senso che esso andrebbe computato sul valore del contratto come risultante dall’aggiudicazione.
Il generico riferimento all’importo complessivo del contratto di lavori, infatti, non consente, ex se, di prendere posizione in un senso o nell’altro.
In chiave sistematica, in ossequio ai principi di certezza del diritto e di parità di trattamento tra i concorrenti, l’espressione “importo complessivo del contratto di lavori” va correttamente riferita all’importo a base di gara.
Diversamente opinando, infatti, per un verso, si favorirebbero situazioni di incertezza (fino al momento dell’aggiudicazione) circa l’effettivo rispetto del limite in questione da parte dei concorrenti e, per altro verso, si legittimerebbero irragionevoli trattamenti differenziati tra gli operatori economici.
In altri termini, posto che l’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce un limite quantitativo alla possibilità di ricorrere al subappalto di lavori (oltre che di servizi e forniture), tale limite deve essere lo stesso per tutti gli operatori del mercato e deve essere conosciuto da tutti fin dalla fase iniziale della gara (cfr. TAR Milano, 05.01.2018 n. 28).

Concorrente indicato nella terna di subappaltatori di altri concorrenti: ammissione o esclusione?

La direttiva 2014/24/UE ha parzialmente mutato prospettiva in tema di subappalti introducendo la facoltà (utilizzata dal legislatore nazionale) per gli Stati membri di imporre ai concorrenti di dichiarare immediatamente i soggetti ai quali, nel prosieguo della gara, intendono subappaltare determinate lavorazioni.
Il subappalto è oggetto di particolare attenzione nella più recente normativa, poiché ritenuto fase dell’esecuzione dei lavori pubblici particolarmente sensibile rispetto a potenziali attività illegali; si legge nel considerando 105 della direttiva 2014/24/UE che è “necessario garantire una certa trasparenza nella catena dei subappalti, in quanto ciò fornisce alle amministrazioni aggiudicatrici informazioni su chi è presente nei cantieri edili nei quali si stanno eseguendo i lavori per loro conto”.
La normativa nazionale, esplicitando l’onere di indicazione del subappaltatore sin dalla fase di presentazione dell’offerta, muta in parte il significato del subappalto da mera problematica esecutiva (del tutto successiva alla formazione dell’offerta) ad elemento che in qualche modo caratterizza l’offerta sin dal suo primo palesarsi.
La previsione normativa non può infatti avere il solo fine di indurre un immediato controllo sui requisiti generali di partecipazione in capo ai subappaltatori da parte della stazione appaltante.
Così riduttivamente interpretata, infatti, la norma rischierebbe di tradursi in un inutile aggravamento procedimentale.
Se infatti da un lato l’indicazione dei subappaltatori obbliga la stazione appaltante a verificare immediatamente che costoro possiedano i requisiti generali di partecipazione alle gare pubbliche, dall’altro, ai sensi dell’art. 105 del nuovo codice, tale verifica dovrà essere ripetuta all’atto di effettiva stipulazione / autorizzazione del contratto di subappalto; in sostanza la prima pur doverosa verifica non preclude (come giusto che sia, considerato anche che le condizioni dei subappaltatori possono mutare nel tempo) la necessità di una ulteriore verifica all’atto di stipulazione del contratto di subappalto. D’altro canto la verifica svolta al momento di ammissione dell’offerta, nella prospettiva del subappalto, potrebbe anche rivelarsi inutile, andando ad interessare un soggetto indicato come subappaltatore facoltativo che, concretamente, potrebbe non venire mai chiamato ad operare in cantiere.
In siffatto contesto affinchè l’onere di immediata indicazione del subappaltatore non si traduca in una mera inutile ripetizione di procedure di controllo (in parte anche potenzialmente inutili) non può che attribuirsi a tale onere anche un significato in termini di trasparenza immediata circa le modalità anche di composizione delle offerte da parte dei concorrenti.
Se tanto pare coerente con il nuovo quadro normativo resta non conforme al principio di proporzionalità desumerne l’automatica esclusione di un concorrente che risulti anche indicato da altri quale subappaltatore, tanto più che l’indicazione del subappaltatore (a differenza di quanto avviene per l’ausiliario e per il raggruppamento temporaneo di imprese) non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente che lo indica. L’indicazione di un soggetto come subappaltatore non implica infatti necessariamente il suo formale coinvolgimento.
In siffatto contesto l’esclusione automatica esorbita dal principio di proporzionalità. La presenza del medesimo soggetto nell’ambito di più offerte può costituire mero sintomo di collegamento tra le offerte e di dubbia trasparenza delle stesse ma, quale mero indizio, non può che essere verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti. L’esclusione automatica “costituisce una presunzione irrefragabile d’interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, di imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento. Essa esclude in tal modo la possibilità per tali candidati o offerenti di dimostrare l’indipendenza delle loro offerte ed è quindi in contrasto con l’interesse dell’Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto” (TAR Torino, 08.03.2017 n. 328).

Subappalto – Indicazione terna subappaltatori – Obbligo – Omissione – Soccorso istruttorio oneroso – Possibilità (artt. 83 , 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 29.12.2016 n. 1790

1. Con il primo motivo del ricorso introduttivo, Markas deduce la violazione dell’art. 8 del bando e dell’art. 105 del D. Lgs. 50/2016 che prescrivono l’indicazione della terna dei subappaltatori, in difetto della quale la concorrente deve essere esclusa dalla gara; tra l’altro, l’art. 80 del Codice dei contratti impone la verifica dei requisiti di ordine generale, già prevista per ogni partecipante, anche nei confronti del subappaltatore nei casi in cui l’enunciazione della terna è obbligatoria (per tutti gli appalti sopra soglia e, in forza dell’auto-vincolo della stazione appaltante, anche per quelli sotto-soglia); nel nuovo sistema, la terna concorre a qualificare gli aspiranti aggiudicatari, e ciò avvicina il subappalto all’ATI, con immodificabilità “relativa” della compagine e dell’offerta: detto elemento non è irrilevante, poiché diversamente non è possibile conoscere se l’offerta sia tecnicamente e praticamente sostenibile dal concorrente anche senza il subappalto.

La doglianza non è meritevole di positivo apprezzamento.

1.1 E’ incontroverso che l’impresa vincitrice, pur dichiarando l’intenzione di subappaltare una quota percentuale della commessa (pari al 30%), ha omesso di indicare la terna di subappaltatori richiesta dal paragrafo 8 del bando di gara in conformità all’art. 105 comma 6 del Codice dei contratti. In punto di fatto, con nota del 18/7/2016 la stazione appaltante, dopo aver riscontrato l’omissione, ha invitato la ditta a fornire, a pena di esclusione, l’elenco dei tre subappaltatori. La sollecitazione è stata tempestivamente riscontrata da S., la quale ha trasmesso i tre nominativi e la relativa documentazione DGUE, che l’amministrazione procedente ha valutato positivamente, con conseguente ammissione della controinteressata alle fasi successive della gara.

1.2 L’interrogativo che si pone investe la legittimità dell’attivazione del cd. “soccorso istruttorio”, istituto del quale si è avvalsa la stazione appaltante. Il Collegio ritiene di rispondere affermativamente al quesito, potendosi qualificare l’irregolarità come essenziale e purtuttavia sanabile.

1.3 In passato (nel vigore del previgente Codice dei contratti) l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (AVCP e, in seguito, ANAC) ha ripetutamente affermato il principio dell’obbligatorietà della sola indicazione delle lavorazioni che si intendono affidare in subappalto e contestualmente escluso la cogenza dell’indicazione nominativa del subappaltatore: si possono citare, al riguardo, la determinazione ANAC n. 1 dell’8/1/2015 (paragrafo 2.3 punto 3), il parere ANAC nr. 11 del 30/1/2014 e la determinazione AVCP nr. 4 del 10/10/2012 (paragrafo 8). Ad avviso del Consiglio di Stato (Adunanza plenaria – 2/11/2015 n. 9), “le autorità istituzionalmente provviste di competenza in ordine alla vigilanza sulla corretta amministrazione delle procedure di affidamento degli appalti pubblici hanno costantemente espresso l’avviso della doverosità della sola indicazione delle lavorazioni da subappaltare (e non anche del nome dell’impresa subappaltatrice), validando gli schemi dei bandi confezionati in coerenza a tale regola ed ingenerando, perciò, un significativo affidamento circa la legittimità del relativo modus procedendi“. Ha aggiunto il Consiglio di Stato che “Le direttive in materia di appalti pubblici hanno, infatti, rimesso alla discrezionale scelta degli Stati membri o, comunque, delle stazioni appaltanti l’opzione regolatoria attinente alla doverosità dell’indicazione del nome del subappaltatore, ai fini della partecipazione alla gara, astenendosi, quindi, dall’imporre una qualsivoglia soluzione alla pertinente questione”.

1.4 Peraltro, la fattispecie controversa è regolata da un nuovo “corpus” normativo, e in particolare dall’art. 105 comma 6 del vigente Codice dei contratti (puntualmente recepito dal bando di gara) ai sensi del quale “E’ obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori, qualora gli appalti di lavori, servizi o forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione. In tal caso il bando o avviso con cui si indice la gara prevedono tale obbligo. Nel bando o nell’avviso la stazione appaltante può prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria l’indicazione della terna anche sotto le soglie di cui all’articolo 35”. Il Consiglio di Stato, Commissione speciale – 3/11/2016 n. 2286, nel pronunciarsi sulle linee guida ANAC, ha richiamato l’art. 105 comma 6 del Codice come disposizione che impone di enucleare sin dalla gara una terna di nomi di subappaltatori – in deroga alla regola generale secondo cui tali nomi non vanno indicati nel corso della selezione, essendo sufficiente l’identificazione delle prestazioni che l’impresa intende subappaltare, con facoltà di deposito dei relativi contratti prima dell’inizio dell’esecuzione – e altresì l’art. 80 commi 1 e 5, i quali prevedono che le cause di esclusione ivi contemplate determinano l’esclusione del concorrente principale anche se riferite al subappaltatore.

1.5 Appare in proposito condivisibile la tesi per la quale l’art. 7 del bando limita l’esclusione ai soli casi di irregolarità insanabili, individuate (conformemente all’art. 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016) con le “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. La disposizione del Codice dei contratti evocata puntualizza per il resto che “In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara …”. Il paragrafo 7 (punto 2) specifica che il soccorso istruttorio è permesso per “mancanza, incompletezza, o refusi materiali nei contenuti del D.G.U.E., tali da non consentire di accertare con esito positivo l’assolvimento di quanto richiesto dall’invito, tenuto conto dell’intera documentazione presentata dal concorrente”, e (punto 3) per “irregolarità nella redazione del D.G.U.E. che non consentano alla Stazione Appaltante di individuare con chiarezza il soggetto che effettua la dichiarazione, il contenuto della dichiarazione o elemento di esso necessari ai fini dell’individuazione dei singoli requisiti che devono essere posseduti dal singolo concorrente o dai soggetti specificamente indicati dalla norma”.

1.6 Posto che non è possibile chiedere integrazioni inerenti all’offerta (tecnica ed economica), la stazione appaltante ha preso atto del deficit di una dichiarazione che avrebbe dovuto essere inserita nella documentazione amministrativa. Correttamente, ha attivato il meccanismo del soccorso istruttorio cd. oneroso, ritenendo l’irregolarità di natura formale ed emendabile, seppur soggetta a sanzione pecuniaria. L’impostazione predetta è avvalorata dalla possibilità di sanare le lacune del contratto di avvalimento, istituto che permette di integrare i requisiti di ammissione alla gara mediante il ricorso a un operatore che assume una responsabilità verso il committente (mentre il sub-appalto è una modalità esecutiva della prestazione mediante affidamenti di parti di essa a terzi, i quali intervengono nella fase esecutiva e il soggetto responsabile è unicamente l’appaltatore). Se, dunque, sono consentite specificazioni e integrazioni sul rapporto instaurato con l’impresa ausiliaria, a maggior ragione si devono ammettere delucidazioni e chiarimenti sui soggetti subappaltatori. Detta conclusione è autonomamente sostenibile, a prescindere dall’ulteriore rilievo della controinteressata, che sarebbe in possesso (in proprio) di tutti i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economica.

Subappalto necessario (o qualificatorio) – Subappalto facoltativo – Differenza – Conseguenze in ordine alle dichiarazioni (art. 118 d.lgs. n. 163/2006 – art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 18.11.2016 n. 4798

Ai sensi dell’art. 118, comma 2, D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nelle gare pubbliche la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione deve indicare il subappaltatore e dimostrare il possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 03.03.2016, n. 879).