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1) Soccorso istruttorio – Integrazione della domanda – Illegittimità; 2) Mezzi di prova – Capacità tecnica e organizzativa – Dimostrazione – Soltanto mediante Certificato di Esecuzione Lavori (art. 83 , 86 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 28.12.2017 n. 6135

1. E’ preclusa l’integrazione della domanda di partecipazione in esito del soccorso istruttorio attuato dalla stazione appaltante (da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 18 luglio 2017, n. 3514; sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666). Secondo il Collegio, infatti, risulterebbe violata la par condicio tra i concorrenti, allorquando un’impresa – può beneficiare di un più ampio termine per dichiarare (e, quindi, dimostrare) il requisito tecnico – professionale rispetto a quello riconosciuto a tutte le altre imprese partecipanti. D’altronde, per giurisprudenza costante, nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, Adunanza plenaria, 20 luglio 2015, n. 8).

2. Non vi è dubbio che altro è l’esecuzione dei lavori e altro ancora è la documentazione dei lavori eseguiti e che il bando richiedeva come requisito tecnico professionale il primo; tuttavia, la lettura sistematica delle disposizioni normative sul Certificato di esecuzione lavori induce a ritenere che solamente l’impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del CEL può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell’impresa è in grado di comprovarlo. In ultimo, allora, il requisito dell’esecuzione dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei lavori.
L’art. 86, comma 5 bis, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50, stabilisce che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”. In precedenza, all’art. 40, comma 3, lett. b) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, era precisato che “Tra i requisiti tecnico organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti”.
L’art. 79, comma 6, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 210 stabilisce che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lettera b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”.
Il certificato di esecuzione lavori è previsto, poi, dall’art. 83, comma 4, d.p.r. cit. tra i documenti che consentono di provare la sussistenza dei requisiti tecnico – organizzativi ovvero economico – finanziari necessari per l’emissione delle attestazioni SOA. Il comma 2 del medesimo articolo precisa che, ai fini del rilascio delle attestazioni richieste, “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito …”. Il 4°comma specifica, poi, che: “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità allo schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito”. L’esito di eventuali contestazioni (in sede arbitrale o giudiziaria) è riportato sul certificato.
Le citate disposizioni, lette in combinato tra loro, conducono ad affermare che l’impresa acquisisce il requisito tecnico organizzativo, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria, col rilascio del Certificato di esecuzione lavori poiché in esso si dà atto dell’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori.

Responsabilità dell’appaltatore per vizi dell’opera – Anche in caso di istruzioni errate della Stazione appaltante – Esimente

Corte di Cassazione, sez. I, 27.10.2017 n. 25629
L’appaltatore, anche in ipotesi di appalti pubblici, deve realizzare l’opera a regola d’arte, osservando, nell’esecuzione della prestazione, la diligenza qualificata ex art. 1176, secondo comma, c.c. che rappresenta un modello astratto di condotta e si estrinseca in un adeguato sforzo tecnico con l’impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili in relazione alla natura dell’attività esercitata, volto all’adempimento di quanto dovuto ed al soddisfacimento dell’interesse creditorio, nonché ad evitare possibili eventi dannosi.
Ne consegue che l’appaltatore, quand’anche si attenga ad un progetto predisposto dal committente ed alle sue indicazioni per la realizzazione, può essere ritenuto responsabile per i vizi dell’opera se, nell’eseguire fedelmente il progetto e le indicazioni ricevute, non segnali eventuali carenze ed errori, in quanto la prestazione da lui dovuta implica anche il controllo e la correzione di eventuali errori progettuali, ferma la possibile corresponsabilità dell’amministrazione quando il fatto dannoso sia stato posto in essere in esecuzione del progetto o di direttive impartite dal committente, nei cui confronti è configurabile una responsabilità esclusiva solo se essa abbia rigidamente vincolato l’attività dell’appaltatore, così da neutralizzarne completamente la libertà di decisione (id., sez. I, 17.10.2014 n. 22036).

Sul punto, in materia di appalto:
Corte di Cassazione, sez. II, 21.09.2017, n. 21959
L’appaltatore, dovendo assolvere al proprio dovere di osservare i criteri generali della tecnica relativi al particolare lavoro affidatogli, è obbligato a controllare, nei limiti delle sue cognizioni, la bontà del progetto o delle istruzioni impartite dal committente e, ove queste siano palesemente errate, può andare esente da responsabilità soltanto se dimostri di avere manifestato il proprio dissenso e di essere stato indotto ad eseguirle quale “nudus minister”, per le insistenze del committente ed a rischio di quest’ultimo. Pertanto, in mancanza di tale prova, l’appaltatore è tenuto, a titolo di responsabilità contrattuale, derivante dalla sua obbligazione di risultato, all’intera garanzia per le imperfezioni o i vizi dell’opera, senza poter invocare il concorso di colpa del progettista o del committente, nè l’efficacia esimente di eventuali errori nelle istruzioni impartite dal direttore dei lavori. 

Criterio del minor prezzo per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000

Articolo 95, comma 4, codice dei contratti pubblici. Utilizzo delle procedure di cui all’articolo 36 comma 2, lettera c) e applicazione del criterio del prezzo più basso. Richiesta di parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Parere ANAC.

Richiesta del Ministero e Parere ANAC n. 84346/2017 (.pdf)

Con riferimento alla richiesta di parere acquisita al prot. n. 81237 del 14 giugno 2017, riguardante
l’interpretazione dell’articolo 95, comma 4, lett. a), codice dei contratti, come deliberato nell’adunanza consiliare del 14 giugno 2017, si rappresenta che l’opzione ermeneutica proposta da codesto Ministero appare l’unica rispondente a criteri di ragionevolezza e dunque pienamente condivisibile.
L’intervento chiarificatore è finalizzato a sciogliere i dubbi interpretativi sorti a seguito dette modifiche apportate all’art. 95, comma 4, lett. a) dal decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017).
Come noto, la norma ha innalzato, per i lavori, da 1 a 2 milioni di euro la soglia sotto la quale è possibile aggiudicare con il criterio del minor prezzo, ponendo tuttavia come condizione che l’affidamento dei lavori avvenga “con procedura ordinaria” e sulla base del progetto esecutivo.
Il riferimento all’utilizzo delle procedure ordinarie, in un uno con l’inciso iniziale che fa salvo il ricorso alle procedure ordinarie per lavori di importo pari o superiore a 1.000.000,00 di euro («fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d)»), ha ingenerato il dubbio circa la possibilità del ricorso al criterio del minor prezzo nella procedura negoziata da 150.000 mila euro e fino al milione di euro, prevista dall’art. 36, comma 2, lettera b) e c), prospettando che tale facoltà possa, per contro, essere subordinata al ricorso alle procedure ordinarie.
La nota interpretativa di codesto Ministero circoscrive l’impatto detta modifica apportata dal correttivo all’innalzamento della soglia per l’utilizzo del criterio del minor prezzo, escludendo qualsiasi ricaduta sulle procedure di scelta del contraente che rimangono, per il sottosoglia, quelle previste dall’art. 36.
Con la conseguenza che deve ritenersi possibile l’utilizzo del criterio del minor prezzo anche nelle procedure negoziate da 150.000 mila euro e fino a 1 milione di euro, di cui all’art. 36, comma 2, lettere b) e c), come avvalorato anche dalle modifiche apportate dal d.lgs. n. 56/2017 al secondo periodo del comma 7 dell’art. 36, laddove il riferimento «all’effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale» non può che essere riferito alle procedure negoziate previste dal medesimo art. 36 per gli affidamenti di importo sino ad un milione di euro.

Linee guida qualificazione per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro: consultazione on line

In data 03.04.2017 l’Autorità ha posto in consultazione il documento propedeutico alla predisposizione delle Linee guida di cui all’art. 83, comma 2, del codice recante «Linee guida sul sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro». Il decreto correttivo ha innovato la disposizione richiamata, demandando a un decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, su proposta dell’ANAC, la disciplina del sistema di qualificazione. Lo stesso decreto è intervenuto in modifica di numerose norme del codice tra cui anche alcune disposizioni relative alla qualificazione degli operatori economici, con conseguente necessità di rivedere alcune delle scelte di regolazione prospettate nel documento posto in consultazione.

Ciò posto, al fine di garantire la massima trasparenza e partecipazione alla consultazione avviata sulla materia, l’Autorità ritiene opportuno porre in consultazione un documento aggiornato alle ultime modifiche normative, assegnando per la presentazione dei contributi il termine di trenta giorni.

Agli Stakeholder che hanno già fatto pervenire contributi sulla base del documento posto in consultazione si comunica che le osservazioni ricevute saranno tenute in considerazione e che, qualora si volesse integrare quanto già inviato, potrà essere compilato un nuovo modello contenente le sole osservazioni integrative. 

Il termine per la presentazione dei contributi è fissato al 15 giugno 2017 alle ore 18.00. Si avvisa che i contributi pervenuti con modalità diverse da quelle indicate non potranno essere tenuti in considerazione.

Documento in consultazione – formato pdf

Modulo osservazioni

CdS: parere sul Regolamento relativo ai lavori concernenti i beni culturali (art. 146 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, comm. spec., 30.01.2017 n. 263

Il Consiglio di Stato ha reso parere favorevole sul Regolamento governativo in merito alla disciplina di dettaglio degli appalti dei lavori concernenti beni culturali, in attuazione degli artt. 146 ss., d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.
“Il Regolamento realizza un passo avanti verso l’obiettivo di un testo organico ed unitario per gli appalti dei beni culturali, che dev’essere ulteriormente perseguito – si legge nel parere – attraverso l’attuazione, se non contestuale, almeno coordinata, anche di altre parti del Codice relative ai beni culturali.
Nel parere favorevole allo schema di decreto, il Consiglio di Stato ha sottolineato anche l’opportunità di una disciplina ad hoc e ancora più snella per i lavori sotto i 40.000 euro. In tali casi, si dovrebbe consentire che il certificato di buon esito dei lavori possa essere rilasciato, oltre che dalla soprintendenza, anche dall’amministrazione aggiudicatrice.
Nel parere del Consiglio di Stato, inoltre, si esprime parere favorevole su una delle principali novità previste dallo schema di Regolamento, e cioè sulla “possibilità di omettere, in situazioni particolari, il progetto esecutivo e di affidare i lavori sulla base del progetto definitivo”, e si sottolinea che “per prevenire il contenzioso occorre validare definitivamente la scelta con previsioni ad hoc un sede di decreti correttivi al codice appalti”.

Varianti in corso d’opera nei lavori: nuovo modulo di trasmissione all’ANAC da compilare a cura del RUP (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

Comunicato del Presidente ANAC in data 23.11.2016

In ragione della nuova disciplina dell’art. 106 del d.lgs. 18.4.2016, n. 50 rispetto all’art. 132 del d.lgs. 163/2006 e all’art. 37, d.l. 90/2014, convertito in legge n. 114/2014, si fornisce in allegato il nuovo Modulo di trasmissione delle varianti in corso d’opera dei contratti di lavori da compilarsi a cura del responsabile del procedimento (RdP).
Il nuovo Modulo prevede di fornire anche alcune brevi informazioni (non documentazione) tese a facilitare il coordinamento tra le varianti in corso d’opera propriamente intese e gli altri istituti di modifica del contratto nella fase di esecuzione.
Restano valide le indicazioni generali già fornite con i precedenti comunicati (v. Comunicato del 4.3.2016) in ordine all’accertamento delle cause delle varianti a cura del RdP.
Si richiama infine l’attenzione sull’obbligo di trasmissione delle varianti in corso d’opera entro trenta giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante, ex art. 106, comma 14, d.lgs. 50/2016, e sulle sanzioni amministrative pecuniarie in caso di ritardo ex art.213, comma 13, del codice stesso.

Allegato: Modulo di trasmissione delle “varianti in corso d’opera” dei contratti sopra-soglie di lavori o concessioni ex art.106, co.14, 2°periodo, d.lgs.50/2016 e dei precedenti comunicati, nonché alcune informazioni sulle “modifiche” – formato pdf 

 

Lavori pubblici: aggiornato il manuale per la qualificazione per importo superiore a 150.000 euro

Il manuale per la qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a  150.000 euro, pubblicato con il Comunicato del Presidente del 16 ottobre 2014, è stato aggiornato. Nel capitolo VI, pag. 265, punto 2-6-1), ‘Tariffe applicabili per il rilascio dell’attestazione’, nella parte relativa al pagamento del corrispettivo per il rilascio dell’attestazione è stato aggiunto il seguente paragrafo:
Nel rispetto dei principi di indipendenza e di esclusività dell’oggetto sociale, sono ammesse convenzioni tra S.O.A. e società finanziarie in assenza di collegamento societario tra le stesse volte unicamente a facilitare, senza compensi in denaro né altri vantaggi economici per le S.O.A., la conclusione di contratti di finanziamento alle imprese per il pagamento del corrispettivo derivante dallo svolgimento dell’attività di attestazione.

Comunicato del Presidente e Manuale

Oneri di sicurezza aziendali o interni – Omessa indicazione nell’offerta – Nel caso in cui siano stati predeterminati dalla Stazione Appaltante – Non comporta esclusione (Artt. 86, 87)

Consiglio di Stato, sez. IV, 12.01.2016 n. 67
(sentenza integrale)

Il principio di diritto di cui alla invocata decisione dell’Adunanza Plenaria non è applicabile alla fattispecie sottoposta all’attenzione del Collegio, riguardando un caso in cui la Stazione appaltante non aveva in alcun modo specificato e predeterminato i costi della sicurezza c.d. interni.
Nella lex specialis dell’appalto di cui trattasi, al contrario, tali costi sono stati puntualmente stimati e l’art. 15 del bando non ha affatto – diversamente da quanto ritenuto l’appellante nei propri scritti difensivi – un contenuto tale da imporre al concorrente l’indicazione di alcunché in ordine agli oneri di cui trattasi.
Tale articolo, invero, richiede unicamente la specificazione da parte dei concorrenti che il prezzo offerto sia riferito all’importo complessivo dell’appalto, comprensivo degli oneri di sicurezza predeterminati dalla Stazione Appaltante.
Ne consegue la correttezza sul punto della decisione di prime cure che, avuto riguardo alle caratteristiche della procedura, ha ritenuto non sanzionabile con l’espulsione il concorrente che non abbia indicato, nell’ambito di un appalto di lavori, l’incidenza dei costi di sicurezza già puntualmente predeterminati dalla Stazione Appaltante.