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Sblocca cantieri: approfondimento ANAC su principali novità e criticità

Nella prospettiva di un’eventuale segnalazione a Governo e Parlamento sulle possibili criticità contenute nel D.L. 32/19 (cd. Sblocca cantieri), l’Autorità nazionale anticorruzione ha istituito un gruppo di lavoro, formato da dirigenti e funzionari, a cui ha richiesto di effettuare un primo approfondimento sulle principali novità introdotte dal decreto. Il documento è pubblicato a meri fini conoscitivi.

Tali prime valutazioni di impatto sul sistema degli appalti pubblici esaminano alcuni degli aspetti dell’attuale Codice modificati dal decreto. In particolare: linee guida e nuovo Regolamento attuativo, appalti sotto-soglia, motivi di esclusione, trasparenza, qualità e controlli, subappalto, progettazione, centrali di committenza e qualificazione delle stazioni appaltanti, commissari straordinari.

Decreto legge 18 aprile 2019 n. 32. Prime valutazioni di impatto sul sistema degli appalti pubblici

Whistleblowing: modifiche al Regolamento ANAC sul potere sanzionatorio

Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 97 del 26 aprile 2019 la Delibera Anac con cui sono apportate modifiche all’art. 13 del Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro. Le modifiche riguardano la specifica dei casi di archiviazione delle segnalazioni ricevute e l’informazione al whistleblower dell’avvenuta archiviazione. 
L’art. 13, interamente sostituito, disciplina anche la trasmissione delle segnalazioni agli uffici di vigilanza in funzione delle materie di competenza e il trattamento della riservatezza del segnalante durante la successiva istruttoria di vigilanza.

Delibera n. 312 del 2019 (.pdf) 

Testo coordinato (.pdf) 

Regolamento del 30.10.2018 (.pdf) 

Linee Guida ANAC n. 4 sui contratti “sotto soglia” (aggiornamento): parere CdS

Consiglio di Stato, sez. cons. atti norm., 30.04.2019  n. 1312 

Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di Linee Guida Anac sulle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria

NUMERO AFFARE 00424/2019

OGGETTO:

Autorità nazionale anticorruzione.

Linee guida n. 4, denominate «Linee guida – Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici».

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione prot. n. 21493 in data 14/03/2019 con la quale l’Autorità nazionale anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

1. La richiesta dell’Autorità nazionale anticorruzione.

L’Autorità nazionale anticorruzione, con la nota in epigrafe indicata, ha trasmesso lo schema di linee guida n. 4 – denominate «Linee guida – Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici», elaborate con delibera n. 206 del 1 marzo 2018 – riferendo che si è reso necessario un intervento di aggiornamento a seguito dell’avvio della procedura di infrazione sulle opere di urbanizzazione a scomputo e delle modifiche normative sopravvenute.

L’ANAC riferisce, altresì, che la Commissione Europea ha segnalato un possibile contrasto del paragrafo 2.2 delle Linee guida in esame con l’articolo 5, paragrafo 8 della direttiva 2014/24/UE nella parte in cui sembra ammettere che, in caso di esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di tipo funzionale, ammessa dall’articolo 16, comma 2 bis del decreto del Presidente della Repubblica n.380/2001 per importi di rilievo infracomunitario, il valore di tali opere, appaltabile in deroga alle procedure di evidenza pubblica regolate dal Codice dei contratti pubblici, possa essere determinato senza tenere conto del valore complessivo delle opere di urbanizzazione (ossia escludendo anche le restanti opere di urbanizzazione – secondaria, e primaria non funzionali).

Espone che è emersa, altresì, l’esigenza di operare ulteriori modifiche/integrazioni alle Linee guida in esame nella parte relativa all’esclusione automatica delle offerte anomale. L’articolo 97, comma 8, del codice dei contratti pubblici stabilisce che per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. Per l’Autorità, secondo l’orientamento della Corte di Giustizia europea, i principi comunitari vietano l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse nei contratti sotto-soglia che abbiano carattere transfrontaliero certo. L’Autorità riferisce poi che la Commissione Europea, sulla base delle sentenze emesse nelle cause C-318/15, C-147/06 e C-148/06, ha contestato all’Italia la possibile violazione della normativa comunitaria, in quanto l’articolo 97, comma 8, del codice dei contratti pubblici si applica indiscriminatamente a tutti gli affidamenti sotto-soglia, indipendentemente dall’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. Inoltre, la Commissione ha ritenuto insufficiente il limite di dieci offerte valide per poter giustificare il ricorso all’esclusione automatica. L’ANAC espone infine che, per tale ragione, in sede di revisione delle Linee guida, ha ritenuto di poter fornire un’interpretazione comunitariamente orientata della norma, nonché indicazioni interpretative, sulla base delle citate sentenze della Corte, al fine di individuare gli indicatori dell’interesse transfrontaliero certo.

Riferisce, in ultimo, che si è reso necessario adeguare le linee guida in esame alle novità introdotte dalla legge 30 dicembre 2018, n. 145, articolo 1, comma 912.

2. Il d.l. 18 aprile 2019, n. 32 c.d. sblocca-cantieri. Dopo l’invio della richiesta di parere, è stato pubblicato il d.l. 18 aprile 2019 n. 32, c.d. decreto sblocca-cantieri nella gazzetta ufficiale 18 aprile 2019, n. 32.

Qualora tale decreto dovesse essere convertito, verranno introdotte numerose, e consistenti, modifiche al Codice dei Contratti pubblici. Per quanto di interesse in questa sede, il decreto legge in questione novella l’articolo 36 Codice dei Contratti pubblici e, più in generale, ripensa il ruolo delle linee guida Anac perché, attraverso l’introduzione dell’articolo 216, comma 27 octies e la modifica delle norme del Codice dei contratti che le prevedono, l’esecuzione, l’attuazione e l’integrazione del codice sono affidate ad un regolamento unico.

Naturalmente non è possibile prevedere se il decreto verrà convertito o meno e se verrà convertito nel suo testo attuale o con modifiche, tuttavia reputa la Sezione che su alcune delle richieste formulate dall’ANAC possa essere comunque reso parere anche in considerazione del fatto che le linee guida rimarranno “in vigore o efficaci” sino alla data di entrata in vigore del regolamento in questione.

3. Appalti sotto-soglia di interesse transfrontaliero.

3.1.Inquadramento di carattere sistematico. In via generale, occorre rilevare che le procedure specifiche previste dalle direttive comunitarie si applicano soltanto ai contratti il cui valore supera la soglia prevista espressamente nelle direttive stesse (Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59/00, Vestergaard). Pertanto, in via di massima, gli Stati non sono obbligati a rispettare le disposizioni contenute nelle direttive per gli appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste ultime (v., in tal senso, Corte di Giustizia, sentenza 21 febbraio 2008, causa C-412/04, punto 65). Ciò non significa tuttavia che questi ultimi appalti siano del tutto esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario (ancora Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59/00, punto 19): infatti, conformemente alla giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, per quanto concerne l’aggiudicazione degli appalti che, in considerazione del loro valore, non sono soggetti alle procedure previste dalle norme comunitarie, le amministrazioni aggiudicatrici sono cionondimeno tenute a rispettare le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE e, in particolare, il principio di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità (Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59/00, punti 20 e 21; Corte di Giustizia, sentenza 20 ottobre 2005, causa C-264/03, punto 32; Corte di Giustizia, 14 giugno 2007, causa C-6/05, punto 33) nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva.

L’applicazione delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato alle procedure di aggiudicazione degli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria è dunque imposta quando gli appalti in questione presentino un interesse transfrontaliero certo (Corte di Giustizia, sentenza 13 novembre 2007, causa C-507/03, punto 29).

Un appalto di lavori può, ad esempio, presentare interesse transfrontaliero in ragione del suo valore stimato, in relazione alla propria tecnicità o all’ubicazione dei lavori in un luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri.

Per la Corte di Giustizia, “spetta in linea di principio all’amministrazione aggiudicatrice interessata valutare, prima di definire le condizioni del bando di appalto, l’eventuale interesse transfrontaliero di un appalto il cui valore stimato è inferiore alla soglia prevista dalle norme comunitarie, fermo restando che tale valutazione può essere oggetto di controllo giurisdizionale” (Corte di Giustizia, 15 maggio 2008, C. 147/06). Tuttavia, prosegue la Corte, “ una normativa può certamente stabilire, a livello nazionale o locale, criteri oggettivi che indichino l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. Tali criteri potrebbero sostanziarsi, in particolare, nell’importo di una certa consistenza dell’appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori. Si potrebbe altresì escludere l’esistenza di un tale interesse nel caso, ad esempio, di un valore economico molto limitato dell’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza 21 luglio 2005, causa C-231/03, Coname, Racc. pag. I-7287, punto 20). È tuttavia necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo” (ancora Corte di Giustizia, 15 maggio 2008, C. 147/06).

Se l’appalto sotto-soglia presenta interesse transfrontaliero, la costante giurisprudenza della Corte reputa contrario al diritto eurounitario l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia.

3.2. Il più recente intervento della Corte di Giustizia. Di recente la Corte di Giustizia ha affermato che “per quanto riguarda i criteri oggettivi atti a indicare l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo … [questi] potrebbero sostanziarsi, in particolare, nell’importo di una certa consistenza dell’appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, nelle caratteristiche tecniche dell’appalto e nelle caratteristiche specifiche dei prodotti in causa. A tal riguardo, si può altresì tenere conto dell’esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri, purché sia accertato che queste ultime sono reali e non fittizie” (Corte di Giustizia, 6 ottobre 2016, n. 318).

3.3. Le modifiche da apportare al punto 1.5.

Effettuata tale premessa, per la Sezione, il punto 1.5 dello schema di linee guida deve essere modificato per:

a) chiarire meglio che il luogo in cui si trova la stazione appaltante può avere rilievo ai fini della sussunzione dell’appalto tra quelli di interesse transfrontaliero, come già specificato dalla sentenza della Corte di Giustizia 15 maggio 2008, C. 147/06;

b) per specificare in modo netto quali regole si applicano, una volta definito l’appalto sotto-soglia come di interesse transfrontaliero.

Il punto 1.5. va, dunque, così modificato: «Le stazioni appaltanti verificano se per un appalto o una concessione di dimensioni inferiori alle soglie di cui all’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici vi sia un interesse transfrontaliero certo in conformità ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia. Tale condizione non può essere ricavata, in via ipotetica, da taluni elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, ma deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione quali, a titolo esemplificativo, l’importo dell’appalto, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, le caratteristiche tecniche dell’appalto e le caratteristiche specifiche dei prodotti in causa, tenendo anche conto, eventualmente, dell’esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (si veda la Comunicazione della Commissione Europea 2006/C 179/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»). Possono essere considerati, al riguardo, anche precedenti affidamenti con oggetto analogo realizzati da parte della stazione appaltante o altre stazioni appaltanti di riferimento. È necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo. Per l’affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure di aggiudicazione adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere nonché il rispetto delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato e in particolare il principi di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità oltreché l’obbligo di trasparenza che ne deriva».

4. La disciplina delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo.

4.1. Premessa. Come prima riferito, a seguito dell’avvio della procedura di infrazione in sede europea, si è resa necessaria la modifica della disciplina relativa al compimento delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo.

Sulle opere di urbanizzazione a scomputo, la commissione speciale, con parere 24 dicembre 2018 n. 2942, reso all’adunanza del 3 dicembre 2018 sempre su richiesta dell’ANAC, ha affermato che “l’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 – a mente del quale “nell’ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7 (del medesimo art. 16, n.d.rr.), di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163” – contiene una evidente (ed eccezionale) deroga normativa all’applicazione delle disposizioni codicistiche in materia di affidamento di commesse pubbliche laddove l’esecuzione di opere di urbanizzazione primaria (purché realizzate “Nell’ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, (…) funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, (…)”) sia attuata direttamente dal titolare dell’abilitazione a costruire e l’importo delle stesse sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria;

– giova precisare che per “opere funzionali” si intendono le opere di urbanizzazione primaria (ad es., fogne, strade e tutte gli ulteriori interventi elencati, in via esemplificativa, dall’articolo 16, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire (quest’ultimo nelle varie articolazioni previste dalle leggi, anche non nazionali) e, comunque, solo quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire e da quest’ultimo specificate;

– fermo quanto sopra si presenta necessario ribadire, ancora una volta, che il calcolo complessivo delle opere di urbanizzazione, intesa nella sua interezza, è dato dalla somma di tutte le opere di urbanizzazione che il privato deve realizzare a scomputo, funzionali e non. Tale operazione, avente dunque ad oggetto la definizione dell’importo complessivo al quale ammonta la realizzazione delle opere di urbanizzazione, deve essere effettuata prima di ogni ulteriore valutazione circa la possibilità di applicazione della deroga di cui all’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. n. 380 del 2001, giacché l’operatività di quest’ultima resta direttamente condizionata dall’esito dell’accertamento in ordine al calcolo complessivo delle opere di urbanizzazione da realizzarsi;

– se il valore complessivo di tali opere – qualunque esse siano – non raggiunge la soglia comunitaria, calcolata ai sensi dell’articolo 35, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, solo allora il privato potrà avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. n. 380 del 2001 ed esclusivamente per quelle funzionali;

– al contrario, qualora il valore complessivo di tali opere superi la soglia comunitaria, il privato sarà tenuto al rispetto delle regole di cui al Codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali;

– in termini ancora più semplici si deve ribadire l’iter logico già seguito nel parere n. 361 del 2018 di questo Consiglio, vale a dire che l’insieme delle opere di urbanizzazione il cui onere è accollato al titolare del permesso di costruire come scomputo degli oneri di urbanizzazione, deve essere considerato nel suo insieme come se fosse un’unica opera pubblica da realizzarsi contestualmente, sia pure costituita da diverse tipologie (opere di urbanizzazione primaria, primaria funzionali, secondaria) le quali, ciascuna per sé, possono essere considerate come singoli lotti in relazione alla loro singola natura (fogne, strade, illuminazione etc.). Ne consegue che, per valutare se questo complessivo appalto virtualmente unitario, composto da più opere disomogenee, superi o meno la soglia comunitaria, in applicazione dell’art. 35, comma 9, del Codice occorre sommare il valore di ciascuna di esse. Ciò refluisce, per altro, sulla soluzione al secondo quesito posto dall’Anac di cui più avanti.

– tale essendo l’iter argomentativo del sottopunto 2.2 inserito nel punto 2 delle Linee guida n. 4 del 2018, per come redatto dall’Anac in seguito al parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 361 del 2018, spetterà alla predetta Autorità, sfuggendo tale compito ai poteri di questa Commissione speciale, valutare se si renda indispensabile o meno esternare tali motivazioni in seno alle Linee guida già approvate e quale sia la procedura corretta per effettuare tale integrazione”.

Sempre nel parere innanzi citato, la commissione speciale, su specifico quesito posto dall’Autorità, ha precisato che “il coacervo delle opere di urbanizzazione a scomputo addossate al titolare del permesso di costruire deve essere considerato, agli effetti del calcolo delle soglie, come una unica “opera prevista” oggetto di un unico appalto. Si è già precisato che se la sommatoria di tale coacervo supera la soglia europea tutte le opere dovranno essere assoggettate al codice.

Si rende tuttavia applicabile in questo caso anche l’art. 35, comma 11, del Codice, il quale, in diretta, letterale e pedissequa applicazione dell’art. 5, par. 10 della direttiva 2014/24/UE, stabilisce che, in via di eccezione, quando un’opera prevista può dar luogo ad appalti aggiudicati per lotti separati, e quand’anche il valore complessivo stimato della totalità dei lotti di cui essa si compone sia superiore alla soglia, ciò non ostante ai lotti frazionati in questione non si applica la direttiva, e dunque possono essere aggiudicati senza le procedure in essa previste come obbligatorie. Ciò può avvenire però a due condizione 1. Che, i lotti in cui è stata frazionata l’”opera prevista” siano ciascuno inferiore a € 1.000.000,00¸ 2. Che la somma di tali lotti non superi il 20 per cento della somma di tutti i lotti in cui l’opera prevista è stata frazionata. In questo caso per “opera prevista” si deve intendere, appunto, il coacervo delle opere di urbanizzazione addossate al titolare del permesso.

In questo senso, potendosi su tale aspetto concordare con quanto suggerito dall’Anac nel quesito qui in esame, applicando l’articolo 35, comma 11, del Codice e sussistendo le relative condizioni, sarebbe possibile scorporare il lotto relativo alle opere di urbanizzazione primaria funzionali, affidandolo in via diretta ai sensi dell’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. n. 380 del 2001, anche se il valore complessivo dell’opera fosse di rilevanza comunitaria, a condizione che esso fosse di valore inferiore a € 1.000.000,00, e non superasse il venti per cento di tutte le opere a scomputo addossate al titolare”.

4.2. Le modifiche da apportare. Alla luce della predetta ricostruzione, e considerato quanto riferito dall’ANAC con la richiesta di parere, la Sezione reputa che il punto 2.2 dello schema di linee guida sottoposto a parere, debba essere modificato per

a) chiarirne meglio l’ambito applicativo, coordinando le disposizione del Codice dei Contratti con quelle del testo unico edilizia (d.P.R. 380/2001);

b) specificare il concetto di opere funzionali;

c) specificare che le opere di urbanizzazione possono riguardare anche i permessi convenzionati (articolo 28 bis d.P.R. 380/2001) e le convenzioni di lottizzazione (articolo 28 l. urb.);

d) coordinare l’articolo 16 TUE con l’articolo 36, comma 4, Codice;

e) eliminare “medesimo intervento” perché creerebbe il rischio di una lettura elusiva.

Per tale ragione, la Sezione propone la modifica del punto 2.2. dello schema di linee guida nei seguenti termini: Per le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, nel calcolo del valore stimato devono essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, connessi ai lavori oggetto di permesso di costruire, permesso di costruire convenzionato (articolo 28 bis d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) o convenzione di lottizzazione (articolo 28 l. 17 agosto 1942 n. 1150) o altri strumenti urbanistici attuativi. Quanto disposto dall’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e 36, comma 4, Codice dei contratti pubblici si applica unicamente quando il valore di tutte le opere di urbanizzazione, calcolato ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, non raggiunge le soglie di rilevanza comunitaria. Per l’effetto: se il valore complessivo delle opere di urbanizzazione a scomputo – qualunque esse siano – non raggiunge la soglia comunitaria, calcolata ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, il privato potrà avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2 bis, d. P.R. 6 giugno 2001 n. 380, esclusivamente per le opere funzionali; al contrario, qualora il valore complessivo di tutte le opere superi la soglia comunitaria, il privato sarà tenuto al rispetto delle regole di cui al Codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali.

Per opere funzionali si intendono le opere di urbanizzazione primaria (ad es. fogne, strade, e tuti gli ulteriori interventi elencati in via esemplificativa dall’articolo 16, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire e, comunque, quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire”.

5. Le ulteriori modifiche alle linee guida. Lo schema di linee guida trasmesso dall’Autorità prevede la modifica del punto 5.1 per adeguare le predette linee guida a quanto stabilito dall’articolo 1, comma 912, l. 145/2018 e del punto 3.7 per innalzare da € 1.000 ad € 5.000 l’importo degli affidamenti per i quali è consentito derogare al principio di rotazione con scelta sinteticamente motivata contenuta nella determina a contrarre o in atto equivalente.

In relazione alla modifica del punto 5.1 dello schema di linee guida, la Sezione reputa di non poter esprimere parere in considerazione del fatto che la disciplina è stata modificata dal d.l. 18 aprile 2019 n. 32.

Reputa, invece, di poter condividere l’innalzamento della soglia entro la quale è possibile, con scelta motivata, derogare al principio di rotazione.

P.Q.M.

nelle suesposte considerazione è il parere della Sezione.

Nuovo differimento operatività dell’Albo dei Commissari di gara

Comunicato del Presidente del 10.04.2019 (.pdf) 

Oggetto: Differimento dell’Albo dei Commissari di gara di cui all’articolo 78 del Decreto Legislativo 19 aprile 2016, n. 50

Nel Comunicato del Presidente del 9 gennaio 2019 è stato disposto un primo rinvio alla data del 15 aprile 2019 per la piena operatività dell’Albo di cui all’art. 78 del Codice dei contratti pubblici e per il superamento del regime transitorio di cui all’art. 216, comma 12 del medesimo Codice.
L’Autorità in attuazione della disposizione di cui all’art. 78 ha già adottato in modo completo la disciplina di riferimento, mediante l’adozione delle previste Linee guida, e ha predisposto il sistema informatico per l’iscrizione all’Albo già attivo in parte qua dal 10 settembre 2018 e per l’estrazione degli esperti da nominare nelle commissioni giudicatrici.
L’Autorità, rilevato tuttavia che, dalle notizie apprese, nell’emanando decreto legge cosiddetto “sblocca cantieri” sarebbe presente la norma suggerita dall’Autorità stessa per consentire l’avvio dell’Albo dei Commissari e che è quindi necessario attendere l’emanazione del decreto e la sua conversione in legge al fine di poter verificare le modalità con cui dovrà essere avviato il predetto Albo, dispone il rinvio per ulteriori novanta giorni, a decorrere dal 15 aprile p.v., della piena operatività dell’Albo e del superamento del summenzionato periodo transitorio.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 10  aprile 2019

Linee Guida ANAC n. 14: Consultazioni preliminari di mercato

Linee Guida n. 14 recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”

Premessa
Le presenti Linee guida sono adottate ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (di seguito Codice dei contratti pubblici), come novellato dal decreto legislativo 19 aprile 2017 n. 56 (di seguito decreto correttivo) e contengono indicazioni circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto delle consultazioni preliminari di mercato, di cui agli art. 66 e art. 67 del Codice. Le presenti Linee guida sono da considerare non vincolanti.

  • Finalità e contesto dell’istituto
    • Prima dell’avvio di una procedura selettiva, le stazioni appaltanti possono svolgere consultazioni del mercato finalizzate alla predisposizione degli atti di gara, allo svolgimento della relativa procedura, nonché a fornire informazioni agli operatori circa le procedure programmate e i requisiti relativi alle stesse. Non è consentito l’uso delle consultazioni per finalità meramente divulgative.
    • Le consultazioni preliminari di mercato possono perseguire, altresì, lo scopo di calibrare obiettivi e fabbisogni della stazione appaltante e realizzare economie di mezzi e risorse, anche in relazione all’assetto del mercato, servendosi dell’ausilio di soggetti qualificati.
    • La stazione appaltante può effettuare una consultazione parziale, limitatamente agli aspetti da chiarire di un determinato contratto.
    • La consultazione si svolge dopo la programmazione e prima dell’avvio del procedimento per la selezione del contraente.
    • In considerazione delle finalità proprie dell’istituto, non è consentito lo svolgimento di consultazioni in merito a procedure selettive già avviate, anche se sospese.
    • Le consultazioni di mercato vanno preferite quando l’appalto presenta carattere di novità. È da escludersi l’applicazione dell’istituto nei casi di appalti di routine e appalti relativi a prestazioni standard.
  • Ambito di applicazione
    • Le consultazioni preliminari di mercato possono essere svolte per la predisposizione di appalti di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’articolo 66, del Codice, indipendentemente dal valore della commessa, nonché delle concessioni, in considerazione del richiamo operato dall’articolo 164 del Codice. La disciplina si applica anche agli appalti da affidare nei settori speciali, in forza del rinvio contenuto nell’articolo 122 del Codice.
    • Le stazioni appaltanti procedenti curano, altresì, che la procedura di consultazione non si sovrapponga ai procedimenti di progettazione e ai concorsi di progettazione.
    • La consultazione preliminare di mercato non costituisce una procedura di affidamento di un contratto pubblico. Le stazioni appaltanti esplicitano, negli atti di avvio della consultazione preliminare, le precise e distinte finalità della stessa.
    • Alle stazioni appaltanti non è consentito in alcun modo, in corso di consultazione preliminare, mutare la natura del relativo procedimento. 
    • Le stazioni appaltanti curano, in particolare, che le consultazioni preliminari di mercato siano tenute distinte dal dialogo competitivo che consiste in una vera e propria procedura di scelta del contraente, con cui la stazione appaltante instaura un dialogo con i partecipanti al fine di individuare e definire i mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità.
    • Le stazioni appaltanti curano altresì che le consultazioni preliminari di mercato siano tenute distinte dalle indagini di mercato, quali ad esempio quelle preliminari allo svolgimento delle procedure negoziate, nei casi previsti all’articolo 63, comma 6, ovvero all’articolo 36 del Codice, che costituiscono procedimenti finalizzati a selezionare gli operatori economici da invitare al procedimento di gara. Diversamente dalle procedure menzionate, la consultazione preliminare di mercato non può costituire condizione di accesso alla successiva gara.
    • La stazione appaltante si riserva la facoltà di interrompere, modificare, prorogare, sospendere la procedura, consentendo, a richiesta dei soggetti intervenuti, la restituzione della documentazione eventualmente depositata, senza che ciò possa costituire, in alcun modo, diritto o pretesa a qualsivoglia risarcimento o indennizzo.
  • Il procedimento di consultazione
    • La procedura di consultazione preliminare di mercato si svolge nel rispetto degli articoli 66 e 67, nonché dei principi di non discriminazione e trasparenza.
    • Le stazioni appaltanti pubblicano un avviso, denominato atto o avviso di consultazione preliminare di mercato, con il quale rendono manifesto al mercato l’avvio del procedimento di consultazione.  
    • L’avviso di consultazione è pubblicato nel profilo di committente, nella sezione amministrazione trasparente, ferma restando la possibilità di disporre ulteriori forme di pubblicità, secondo un criterio di proporzionalità.
    • L’avviso contiene la corretta e adeguata esplicitazione dei presupposti e delle finalità che, in concreto, giustificano il ricorso alla consultazione preliminare. In particolare, la consultazione può riguardare ogni aspetto tecnico ritenuto utile alla preparazione del procedimento selettivo, ferma restando la necessità di evitare che gli apporti informativi forniti costituiscano offerte tecniche o economiche. In ogni caso i contributi non possono anticipare specifiche quotazioni afferenti al prodotto/servizio/opera oggetto della consultazione che abbiano l’effetto di alterare il regolare sviluppo competitivo della successiva fase di selezione.
    • La consultazione può altresì essere introdotta, in aggiunta o in alternativa all’avviso pubblico previsto ai §§ 3.2 e 3.3, mediante lettera di consultazione, nella misura in cui sia indirizzata ad autorità indipendenti. In casi eccezionali, dipendenti dalla particolarità del prodotto/servizio/opera, la stazione appaltante, in aggiunta all’avviso pubblico di cui ai §§ 3.2 e 3.3, può indirizzare la consultazione anche a soggetti determinati, nel rispetto comunque dei principi richiamati al § 3.1. In ogni caso, la stazione appaltante conserva sempre la facoltà, al di fuori del procedimento di consultazione preliminare di cui agli articoli 66 e 67 del Codice dei contratti pubblici, di interpellare soggetti pubblici, ad esempio per richiedere pareri normativi o tecnici
    • Gli avvisi o le lettere di consultazione, comunque denominati, specificano le esigenze informative e conoscitive della stazione appaltante procedente, le tipologie di contributi richiesti, la forma di contributo ammissibile, i tempi previsti per la presentazione dei contributi e, ove possibile, quelli per la pubblicazione della procedura selettiva e per lo svolgimento del contratto, nonché gli effetti di incompatibilità determinati dalla partecipazione alla consultazione e le modalità di svolgimento della procedura.
    • Gli atti di consultazione, comunque denominati, chiariscono, in ogni caso, che il contributo è prestato gratuitamente, senza diritto a rimborsi spese.
    • Possono prendere parte alla consultazione preliminare, ai sensi dell’articolo 66, comma 2, del Codice, tutti i soggetti in grado di fornire le informazioni richieste, inclusi i portatori di interessi collettivi e diffusi.
    • Per la partecipazione alla consultazione, la stazione appaltante non richiede il possesso dei requisiti di cui agli articoli 80 e 83 del Codice, né procede alla relativa verifica.
    • I soggetti che partecipano alla consultazione forniscono consulenze, relazioni, dati, informazioni e altri documenti tecnici idonei a prestare il migliore apporto conoscitivo e informativo alla stazione appaltante procedente, relativamente all’individuazione del fabbisogno o delle soluzioni tecniche e/o organizzative idonee a soddisfare le esigenze funzionali indicate dalle stazioni appaltanti.
    • I contributi si conformano ai canoni di correttezza, chiarezza e trasparenza. La stazione può indirizzare la consultazione formulando domande o indicando questioni specifiche, anche attraverso la predisposizione di un questionario.
    • I soggetti che partecipano alla consultazione indicano se i contributi forniti contengono informazioni, dati o documenti protetti da diritti di privativa o comunque rivelatori di segreti aziendali, commerciali o industriali, nonché ogni altra informazione utile a ricostruire la posizione del soggetto nel mercato e la competenza del soggetto nel campo di attività di cui alla consultazione. I partecipanti precisano altresì se la divulgazione dei contributi forniti dovrà avvenire in forma anonima.
  • Il procedimento selettivo a valle della consultazione
    • Le stazioni appaltanti esaminano criticamente i contributi ricevuti, li valutano in modo oggettivo e comparativo, in rapporto alle effettive esigenze dell’amministrazione, e li utilizzano ai fini dell’eventuale procedimento selettivo, nel rispetto dei principi di proporzionalità, trasparenza, concorrenza e non discriminazione.
    • Le stazioni appaltanti individuano misure adeguate a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente o di un’impresa ad essi collegata alla consultazione preliminare.
    • Le misure adottate dalla stazione appaltante sono volte a evitare che le informazioni, a qualunque titolo e in qualunque forma fornite in consultazione, comportino una lesione dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione.
    • Costituiscono misure adeguate minime, ai sensi dell’articolo 67, comma 1, del Codice:
  • la comunicazione da parte del RUP agli altri candidati o offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura;  
  • la fissazione di termini adeguati per la presentazione delle offerte.
    • Costituiscono misure adeguate ulteriori:
  • la convocazione, adeguatamente pubblicizzata, di un evento pubblico ove svolgere una consultazione collettiva aperta.
    • In attuazione di quanto previsto ai precedenti paragrafi, la stazione appaltante:
  • rende disponibili, in tempo utile alla partecipazione al procedimento selettivo, a richiesta dei potenziali concorrenti, le informazioni acquisite o scambiate nel corso della consultazione da operatori economici o da imprese collegate agli stessi, ovvero da soggetti terzi che le abbiano fornite nell’interesse di specifici operatori economici. In ogni caso, la stazione appaltante, nel rispetto di quanto previsto al § 3.12, secondo periodo, può limitarsi a mettere a disposizione estratti, sunti o documenti che non contengano informazioni coperte da diritti di privativa, rivelatori di segreti aziendali, tecnici o commerciali o comunque non diffondibili in applicazione della pertinente normativa di riferimento.
  • fissa congrui termini di ricezione delle offerte, che consentano agli operatori economici di esaminare il materiale acquisito ai sensi del punto precedente, di valutare le specifiche della documentazione di gara e di partecipare al procedimento selettivo.
  • L’esclusione dal procedimento selettivo
    • Ai fini della procedura selettiva, la stazione appaltante elabora, in conformità alle disposizioni dell’articolo 68 del Codice, il contenuto di dati, documenti e informazioni ricevuti attraverso la consultazione preliminare.
    • La stazione appaltante procede a escludere dalla gara il concorrente che ha partecipato alla consultazione preliminare, solo nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento.
    • L’esclusione avviene, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 80, comma 5, lettera e) del Codice, laddove le misure minime adottate dalla stazione appaltante non siano state in grado di eliminare il vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione del concorrente alla consultazione preliminare.
    • L’esclusione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. e) può essere disposta ove sia dimostrato che questi abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato. Non è imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante.
    • Il provvedimento di esclusione fornisce le ragioni sottese, motivando espressamente sulle ragioni che non hanno consentito di garantire in altro modo il rispetto del principio di parità di trattamento.

fonte: sito ANAC

 

Pareri di precontenzioso ANAC: chiarimenti per le associazioni di categoria

Pubblicata la Delibera n. 195 del 13.03.2019, contenente il chiarimento al Regolamento di precontenzioso del 09.01.2019 relativo alla legittimazione delle associazioni di categoria in ordine alla presentazione di istanze di precontenzioso.

Delibera n. 195 del 13.03.2019
Oggetto: Istanze di precontenzioso delle associazioni di categoria – Art. 3, comma 1 del Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del d.lgs. n. 50/2016.

Il Consiglio

VISTE le numerose istanze di precontenzioso presentate da varie associazioni di categoria;
VISTE alcune richieste di chiarimento pervenute dalle medesime associazioni di categoria in merito alla corretta interpretazione dell’art. 3, comma 1 del nuovo Regolamento di precontenzioso, che, a differenza dell’art. 2, comma 1 del previgente Regolamento, non annovera più «i soggetti portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati» tra quelli legittimati a presentare istanza di precontenzioso;
VISTO l’art. 3, comma 1 citato che prevede che «I soggetti di cui all’art. 211, comma 1, primo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, possono rivolgere all’Autorità istanza di parere per la formulazione di una soluzione delle questioni controverse insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture»;
VISTI i pareri del Consiglio di Stato n. 1632 del 26 giugno 2018 e n. 2781 del 28 novembre 2018 in ordine allo schema di Regolamento in materia di pareri di precontenzioso;
CONSIDERATO che, con riferimento specifico alla disposizione concernente i soggetti legittimati alla presentazione dell’istanza, il Consiglio di Stato, nei succitati pareri, ne ha sollecitato una formulazione conforme alle disposizioni di legge (art. 211, comma 1, Codice appalti), precisando che «In effetti, il dettato dell’art. 211, co. 1 del codice è piuttosto chiaro nell’individuare i soggetti attivamente legittimati alla richiesta del parere di precontenzioso. Ed infatti, da un punto di vista letterale, li definisce “parti”, dall’altro introduce la norma in un contesto sicuramente attinente a un rapporto amministrativo destinato a sfociare, nei suoi esatti elementi costitutivi, potenzialmente, in contenzioso giudiziario. Sotto il primo profilo, il termine “parte” assume, nel linguaggio giuridico, il ben preciso significato indicante un soggetto che è titolare di una posizione giuridica soggettiva dalla quale scaturiscono, in un rapporto giuridico specifico, interessi propri distinti da quelli degli altri soggetti, ad infringendum o ad adiuvandum non rileva, che discendono comunque dall’assetto di interessi che il procedimento, prima amministrativo e poi giurisdizionale, tende a realizzare. […] Viceversa, la disposizione in esame introdurrebbe, senza alcuna legittimazione di una norma primaria, una sorta di azione popolare esclusa, secondo i principi, nel nostro ordinamento salvo ove espressamente prevista dalla legge. Ne consegue che gli enti esponenziali di interessi collettivi o diffusi, o comunque altri soggetti non identificabili come “parti” del procedimento amministrativo di evidenza pubblica in senso stretto, in quanto non destinatari degli effetti giuridici del procedimento amministrativo di scelta del contraente e di stipulazione del contratto, né portatori in esso di un interesse qualificato in tale ambito, non possono essere considerati legittimati attivi alla richiesta di parere. Ed infatti, la questione precontenziosa eventualmente oggetto della richiesta non riguarda altro, e non può riguardare che, la correttezza e legittimità della procedura ad evidenza pubblica, di cui tali soggetti non sono partecipi. Sotto il secondo profilo, lo stesso nomen dell’istituto previsto dal citato art. 211 (pareri di precontenzioso) rende evidente la ratio e la finalità della norma. La procedura è destinata a fungere, quasi quale ADR, da strumento deflativo del contenzioso e ad esso guarda e di esso si pone quale antecedente logico escludente. Pertanto le posizioni giuridiche soggettive prospettate nella procedura di precontenzioso non possono essere che le medesime prospettabili in un eventuale giudizio, e in questo, per altro, non potranno che prospettarsi interessi e domande attinenti esclusivamente alla procedura ad evidenza pubblica»;
CONSIDERATO che il Consiglio dell’Autorità, nell’adottare il nuovo Regolamento, ha inteso aderire a questa linea interpretativa della giurisprudenza amministrativa, che peraltro risulta suffragata anche da molteplici sentenze del Consiglio di Stato;
RILEVATO che la stessa giurisprudenza amministrativa ha altresì sostenuto che «Affinché sia riconosciuta la legittimazione processuale delle associazioni rappresentative di interessi collettivi è necessario che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione e, cioè, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale, e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati. È inoltre indispensabile che l’interesse tutelato con l’intervento sia comune a tutti gli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all’associazione (anche con gli interessi di uno solo dei consociati), che implicherebbero automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza 4 novembre 2016, n. 4628; Sez. V, Sentenza 26 ottobre 2011, n. 5709);
RITENUTO che al di fuori di tali ipotesi non può essere riconosciuta la legittimazione processuale delle associazioni di categoria poiché l’azione si tradurrebbe in una sostituzione processuale, con conseguente conflitto di interessi nei confronti degli altri iscritti partecipanti alla gara e che, per le sopramenzionate ragioni, anche la legittimazione al precontenzioso è da ritenersi circoscritta agli stessi ambiti della legittimazione processuale;

Il Consiglio,

sulla base delle motivazioni che precedono, ritiene che la legittimazione alla presentazione delle istanze di precontenzioso da parte delle associazioni di categoria, ai sensi dell’art. 3, comma 1 del nuovo Regolamento in materia di precontenzioso, è ammessa nei limiti della legittimazione delle associazioni medesime a impugnare atti concernenti i singoli associati, ovvero solo ove gli stessi concretizzino anche una lesione dell’interesse collettivo tutelato da tali associazioni; condizione, quest’ultima, che è onere dei soggetti istanti comprovare puntualmente a pena di inammissibilità.
Resta ferma, in ogni caso la possibilità, per tutte le associazioni di categoria, di attivare un intervento di vigilanza dell’Autorità, realizzabile anche attraverso l’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice.

fonte: sito ANAC

Parere di precontenzioso ANAC – Non vincolante – Lesività – Impugnabilità (art. 211 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 11.03.2019 n. 1622

L’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, dispone, al comma 1 che “Su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”.
Dal tenore della richiamata norma emerge che, in sede di precontenzioso, l’ANAC può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti.
Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente – giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma- l’autonoma impugnabilità.
Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile.
Ritiene, peraltro, la Sezione che l’impugnabilità del parere non vincolante dell’ANAC non sia da escludersi in assoluto.
Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale.
Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione.
La giurisprudenza (cfr., ex multis, TAR Lazio, I, 3-11-2006, n. 1087; sez. II, 2-3-2018 n. 2394) ritiene che l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale.
Invero, la sua concreta lesività si manifesta solo nell’ipotesi in cui esso sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento, potendo la sua incidenza sulla fattispecie essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dalla Stazione appaltante.
Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale.
Questo stesso Consiglio (cfr. sez. V, 17-9-2018, n. 5424) ha affermato che la lesività del parere si manifesta solo se sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per il destinatario. Lo stesso non è, in linea di principio, sottratto al sindacato giurisdizionale, che, però, è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Cons. Stato, 3-5-2010, n. 2503).

Nuove indicazioni ANAC ai Comuni per l’affidamento dei servizi di pubblica illuminazione

L’Autorità Nazionale Anticorruzione torna sul tema dei servizi di pubblica illuminazione, ribadendo le precedenti indicazioni operative già diramate nel 2016, per fornire ulteriori indicazioni relative agli adempimenti obbligatori cui sono tenuti i Comuni nello svolgimento di attività contrattuali riferite a tali tipologia di prestazioni. 
Si tratta di incombenti perlopiù finalizzati a sanare riscontrate anomalie e carenze amministrative concernenti gli obblighi informativi nei confronti dell’Autorità, quelli contributivi o che riguardano la tracciabilità dei flussi finanziari.

Comunicato del Presidente ANAC del 27 febbraio 2019 

Oggetto: Indicazioni operative per l’affidamento  del cd. “servizio luce” e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni, compreso l’efficientamento e l’adeguamento degli impianti di  illuminazione pubblica.

L’Autorità, in continuità con le indicazioni contenute  nel Comunicato del 14 settembre 2016, avvalendosi della collaborazione del  Nucleo Speciale Anticorruzione della Guardia di Finanza, ha condotto  nell’ultimo biennio una specifica indagine per l’approfondimento delle modalità  di affidamento del cd. “servizio luce” e dei servizi connessi per le pubbliche  amministrazioni.

Le risultanze istruttorie hanno rivelato molteplici  criticità nelle procedure di approvvigionamento di tali servizi, rispetto alle  quali si pone ora l’esigenza di ribadire le indicazioni già diramate alle  stazioni appaltanti nel Comunicato del 2016, soprattutto per gli incombenti inerenti  l’acquisizione del CIG e correlati adempimenti finalizzati a sanare l’omessa acquisizione o la regolarizzazione di CIG acquisiti e non perfezionati.

Le principali anomalie emerse dagli approfondimenti da  ultimo espletati riguardano in sintesi le seguenti violazioni:

  • violazione delle disposizioni vigenti in materia di  tracciabilità dei flussi finanziari (legge n. 136/2010 e s.m.i.) per omessa  acquisizione del CIG ovvero per acquisizione di CIG non perfezionati od ancora  per (errata) acquisizione di Smart-CIG nei casi in cui è previsto l’obbligo del  CIG;
  • violazione degli obblighi informativi nei confronti dell’Autorità,  previsti dall’art. 7, comma 8, e art. 6, comma 11, e del d.lgs. n. 163/2006, ratione temporis applicabile ai casi  oggetto di indagine (ora art. 213, comma 8, d.lgs. n. 50/2016);
  • omissione contributiva nei confronti dell’Autorità per  mancata acquisizione del CIG ovvero di CIG non perfezionati;
  • ipotesi di danno alla concorrenza nel settore dei  servizi di pubblica illuminazione;
  • violazione del divieto di rinnovo tacito di contratti  di appalto previsto dall’allora vigente art. 57, comma 7, del d.lgs. n.  163/2006, con conseguente nullità dei rinnovi stessi;
  • mancato avvio delle procedure di riscatto degli  impianti.

Alla luce di quanto sopra, si richiama l’attenzione  delle amministrazioni comunali al rispetto delle sottoelencate indicazioni  operative:

  • Acquisizione e perfezionamento dei CIG riferiti all’affidamento/rinnovo  del servizio di gestione dell’illuminazione pubblica – Comunicazione in  sanatoria dei dati obbligatori all’Osservatorio dei contratti pubblici (art. 7,  commi 8 e 9, d.lgs. n. 163/2006 e art. 213, comma 9, d.lgs. n. 50/2016) – Tracciabilità  dei flussi finanziari.

L’indagine espletata dall’Autorità negli anni 2017 e  2018 sulle modalità di approvvigionamento dei servizi comunali di pubblica  illuminazione ha consentito di riscontrare il permanere di alcune criticità  nelle modalità di acquisizione del CIG e di suo perfezionamento da parte dei  Comuni.
Inoltre, a seguito delle Delibera n. 1 dell’11 gennaio 2017, avente ad oggetto “Indicazioni  operative per un corretto perfezionamento del CIG”, tali risultanze sono  avvalorate da alcune richieste pervenute all’Autorità dalle quali è stato  possibile rilevare, seppur indirettamente, la persistenza della problematica  dell’affidamento diretto -da parte di alcuni Comuni- del servizio di gestione  dell’illuminazione pubblica e dei correlati rinnovi taciti in favore di Enel  Sole S.r.l..
Sul punto giova richiamare quanto già affermato con  precedente Delibera n. 110 del 19.12.2012, come ribadito con Comunicato del 14  settembre 2016.
A riguardo si richiama l’attenzione delle stazioni  appaltanti sull’obbligo di comunicare a sanatoria i dati sugli affidamenti  disposti nel rispetto delle seguenti indicazioni:

  • nel caso di mancata acquisizione del CIG sarà necessario procedere alla sua acquisizione in modalità “ora per allora”  indicando in fase di perfezionamento, quale riferimento temporale, le effettive  date del periodo in cui è stata resa evidente la manifestazione pubblica della volontà di affidare i servizi in parola attraverso qualsiasi atto  amministrativo;
  • nel caso di mancato perfezionamento dei CIG già acquisiti sarà necessario procedere al loro perfezionamento sulla base delle  indicazioni fornite al punto precedente;
  • le proroghe ovvero i rinnovi taciti devono essere  trattati ai fini comunicativi come nuovi affidamenti e, pertanto, soggetti  all’obbligo di acquisizione del CIG.

L’acquisizione del CIG deve avvenire indicando quale importo il valore, anche stimato, calcolato sull’intero ciclo di vita del  contratto ovvero della convenzione.  
In fase di registrazione di proroghe o rinnovi, tale  importo andrà riferito al periodo di validità delle stesse.
Si evidenzia che tutte le casistiche precedenti, se aggiudicate/affidate successivamente al 1° gennaio 2008, sono assoggettate agli  obblighi informativi di cui ai vari comunicati del Presidente in materia (si  citano i principali comunicati di rifermento, quali ad esempio quelli del 4.4.2008, del 14.12.2010, del 29.4.2013 e del 22.10.2013).
A completamento delle indicazioni fornite si evidenzia  la necessità di selezionare, in fase di acquisizione dei CIG, quale procedura  di scelta del contraente quella riferita alla “procedura negoziata senza previa  pubblicazione”; nei casi in cui è necessario trasmettere le comunicazioni delle  schede successive al perfezionamento del CIG, si dovrà indicare nella scheda  “fase di aggiudicazione”, quale motivazione del ricorso alla procedura  negoziata l’opzione riferita al D.L.gs. n. 163/2006, art. 57, c. 2, lett. b).
Si evidenzia, infine, che è configurabile la violazione  delle disposizioni vigenti in materia di tracciabilità dei flussi finanziari  (legge n. 136/2010 e s.m.i.) per omessa acquisizione del CIG ovvero per  acquisizione di CIG non perfezionati od ancora per (errata) acquisizione di  Smart-CIG nei casi in cui è previsto l’obbligo del CIG, anche alla luce della  Delibera Anac n. 1 del 11.1.2017 avente ad oggetto “Indicazioni operative per un corretto perfezionamento del CIG”,  con possibili responsabilità a carico dei dirigenti responsabili e correlata  esposizione alle sanzioni pecuniarie prefettizie previste dalla legge.

  • Obblighi informativi nei confronti dell’Autorità.

Nell’ambito delle attività e dei compiti finalizzati  alla gestione delle procedure di affidamento si richiama in questa sede la  disciplina in materia di obblighi informativi nei confronti dell’Autorità prevista  dall’art. 213, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 e per il passato dall’art. 7,  comma 8, e dall’art. 6, comma 11, del d.lgs. n. 163/2006, con conseguente  applicabilità, in caso di violazione, delle sanzioni pecuniarie previste dal  citato art. 213, commi 9 e 13, d.lgs. n. 50/2016, nonché delle connesse  responsabilità disciplinari e, in ragione del periodo di riferimento, dall’art.  6, commi 11 e 12, previste dal successivo comma 12 del d.lgs. n. 163/2006.

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Rassegne ragionate del pre contenzioso su partecipazione associata e subappalto

Pubblicate dall’Autorità nazionale anticorruzione due nuove rassegne ragionate delle massime di precontenzioso, una sulla partecipazione in forma associata alle procedure di affidamento (art. 48), l’altra in tema di subappalto (art. 105).
Le rassegne, a cura dell’Ufficio Precontenzioso e Pareri dell’Anac, evidenziano il percorso interpretativo compiuto dall’Autorità attraverso i pareri di precontenzioso emessi nel corso del biennio 2017 – 2018. 
Le massime dei pareri resi sui due istituti, corredate da sintetiche indicazioni sulla disciplina di riferimento, ed eventualmente sulla posizione della giurisprudenza amministrativa, sono state commentate e riunite in un testo unitario, suddiviso in capitoli, al fine di orientare l’esercizio dell’azione amministrativa.

1) Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di “partecipazione in forma associata” alle procedure di affidamento

2) Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di “subappalto” 

Illeciti professionali – Accertamento – Iscrizione nel Casellario Informatico – Effetti e rilevanza (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 05.03.2019 n. 215

Affinché l’illecito professionale rilevi come motivo diretto di esclusione (lett. c/c-ter) o come motivo indiretto per falsità della dichiarazione (lett. f-bis) non è necessario che si sia formato un giudicato, come si poteva invece ritenere in base alla previgente versione dell’art. 80 comma 5, lett. c del Dlgs. 50/2016. Pertanto, fino al giudicato (e in mancanza di sentenze esecutive favorevoli al concorrente) la valutazione del comportamento tenuto in appalti o concessioni precedenti spetta soltanto alla stazione appaltante, la quale deve essere lealmente informata di ogni episodio astrattamente rilevante. (…)
Parimenti, il fatto che la decadenza dall’aggiudicazione non sia stata ancora iscritta nel Casellario Informatico dell’ANAC ai sensi dell’art. 213 comma 10 del Dlgs. 50/2016 non comporta né l’irrilevanza né l’inutilizzabilità dell’informazione. La pubblicità del Casellario Informatico non è costitutiva, e non è neppure vincolante per quanto riguarda le modalità con cui il fatto viene descritto. Se un grave illecito professionale, o comunque un episodio della vita professionale, viene inserito nel Casellario Informatico, le stazioni appaltanti non possono ignorarlo, ma sono autonome nel valutarne la rilevanza nelle gare di loro competenza. In mancanza di iscrizione, le stazioni appaltanti possono procurarsi con altri mezzi le informazioni sulla vita professionale dei concorrenti, o effettuare approfondimenti su segnalazioni provenienti da terzi. L’interesse pubblico alla trasparenza delle gare e all’espulsione dal mercato degli imprenditori inaffidabili consente che a un controllo centralizzato presso l’ANAC si affianchi un controllo decentrato presso le singole stazioni appaltanti. L’unico effetto che la mancata iscrizione nel Casellario Informatico può produrre consiste nella tutela del buon nome dell’imprenditore nei giudizi che riguardano gravi illeciti professionali, o le conseguenze derivanti dalla falsità delle dichiarazioni relative ai suddetti illeciti. Poiché si tratta di circostanze non ancora rese pubbliche nella comunità delle stazioni appaltanti e dei soggetti economici interessati alle gare, può essere accolta la domanda di oscuramento dei dati identificativi dell’imprenditore nelle sentenze e negli altri provvedimenti giurisdizionali. Peraltro, questo non interferisce con il potere dell’ANAC (ove estranea al giudizio) di gestire il Casellario Informatico secondo le finalità stabilite dall’art. 213 comma 10 del Dlgs. 50/2016.

In senso contrario: 

SOA: aggiornamento tariffa per l’esercizio delle attività


L’Autorità nazionale anticorruzione ha aggiornato la tariffa applicata dalle Soa per l’esercizio dell’attività di attestazione, ai sensi del dpr n. 207/2010. Per l’anno 2019 il valore del coefficiente di rivalutazione “R” della formula contenuta nell’Allegato C al decreto sopra citato, è pari ad 1,304.

Comunicato del Presidente del 13 febbraio 2019

Valore  del coefficiente “R” per l’anno 2019 –   Allegato C al dpr n. 207/2010 

Con riferimento  all’aggiornamento della tariffa applicata dalle Soa per l’esercizio  dell’attività di attestazione prevista dal dpr n. 207/2010, si comunica che,  per l’anno 2019, il valore del coefficiente di rivalutazione “R” della formula  contenuta nell’Allegato C al decreto sopra citato, è pari ad 1,304.

Contributi ANAC in sede di gara 2019: quote ed esoneri per Stazioni Appaltanti ed Operatori Economici

Pubblicata la delibera n. 1174 del 19 dicembre 2018, con la quale il Consiglio dell’A.N.AC. ha fissato, per l’anno 2019, l’entità e le modalità di versamento del contributo dovuto in favore dell’Autorità in attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266.
In particolare, si segnala la previsione dell’esenzione dalla contribuzione per le stazioni appaltanti e gli operatori economici per le procedure di:
a) affidamento di lavori, servizi e forniture espletati nell’ambito della ricostruzione, pubblica e privata, a seguito degli eventi sismici del 2016 e 2017, così come individuate con le delibere dell’A.N.AC. n. 359 del 29 marzo 2017 e n. 1078 del 21 novembre 2018;
b) affidamento alle quali si applica il decreto del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale del 2 novembre 2017, n. 192.
Ai fini dell’esonero dal pagamento del contributo, i modelli da utilizzare sono i seguenti:

· Modello 1 – Richiesta di esonero dal pagamento del contributo in favore dell’A.N.AC. ai sensi della delibera 359/2017 e della delibera 1078/2018.

· Modello 2 – Richiesta di esonero dal pagamento del contributo in favore dell’A.N.AC. per gare espletate nel rispetto del decreto del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale 2 novembre 2017, n. 192.

Attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, per l’anno 2019

IL CONSIGLIO

VISTO l’art. 19, commi 1 e 2, del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, che dispone la soppressione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture i cui compiti e le funzioni sono stati trasferiti all’Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza, ridenominata dalla stessa normativa Autorità nazionale anticorruzione (A.N.AC.);
VISTO l’art. 19, comma 8, del d.l. 90/2014, il quale dispone che «Allo svolgimento dei compiti di cui ai commi 2 e 5, il Presidente dell’A.N.AC. provvede con le risorse umane, strumentali e finanziarie della soppressa Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture»;
VISTA la legge 23 dicembre 2005, n. 266 e, in particolare, l’art. 1, comma 65, che pone le spese di funzionamento dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici a carico del mercato di competenza, per la parte non coperta dal finanziamento a carico del bilancio dello Stato;
VISTO l’art. 213, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che lascia invariato il sistema di autofinanziamento dell’A.N.AC. ai sensi dell’art. 1, comma 67, legge 23 dicembre 2005, n. 266 ovvero che «… ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, …»;
VISTO l’art. 1, comma 414, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, che prevede la restituzione delle somme trasferite all’Autorità Garante della concorrenza e del mercato nel triennio 2010-2012 ai sensi dell’art. 2, comma 241, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 e, in particolare, la restituzione di 14,7 milioni di euro, in 10 annualità costanti a partire dal 2015;
VISTO l’art. 19, comma 6, del d.l. 90/2014, il quale dispone che «Le somme versate a titolo di pagamento delle sanzioni amministrative di cui al comma 5 lett. b), restano nella disponibilità dell’Autorità nazionale anticorruzione e sono utilizzabili per le proprie attività istituzionali»;
VISTO l’art. 209, comma 12, del d.lgs. 50/2016 in base al quale entro quindici giorni dalla pronuncia del lodo arbitrale, va versato direttamente all’A.N.AC., a cura degli arbitri e a carico delle parti, una somma pari all’uno per mille del valore della controversia arbitrale;
VISTO il Piano di riordino predisposto dal Presidente dell’A.N.AC. ai sensi dell’art. 19, comma 3 del d.l. 90/2014 e approvato con DPCM 1° febbraio 2016 che contempla, tra l’altro, la prevista riduzione delle spese di funzionamento in misura non inferiore al 20 per cento;
VISTA la legge 1° dicembre 2016, n. 225, di conversione del d.l. 193/2016, art. 7-ter, la quale prevede che «… non trova applicazione, nel limite di 1 milione di euro per l’anno 2016 e di 10 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2017, per l’Autorità nazionale anticorruzione, il vincolo di riduzione delle spese di funzionamento di cui all’articolo 19, comma 3, lettera c), del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114»;
VISTO l’art. 52-quater della legge 21 giugno 2017 n. 96, così come modificata dall’art. 1, comma 298, lettere a), b) e c) della legge 27 dicembre 2017, n. 205;
VISTO il decreto del Presidente del consiglio dei ministri 28 settembre 2017 che ha reso esecutiva la delibera n. 359 adottata dall’A.N.AC. il 29 marzo 2017, concernente l’esonero per l’anno 2017 e per gli anni successivi dal pagamento del contributo in favore dell’A.N.AC., dovuto dalle stazioni appaltanti e dagli operatori economici, per l’affidamento di lavori, servizi e forniture espletati nell’ambito della ricostruzione, pubblica e privata, a seguito degli eventi sismici del 2016 e 2017;
VISTA la delibera n. 1078 adottata dall’A.N.AC. il 21 novembre 2018 con la quale sono stati integrati i casi di esenzione dal contributo di cui alla delibera 359/2017;
VISTA la nota prot. 98485 del 29 novembre 2018 con la quale si è provveduto a trasmettere al Presidente del consiglio dei ministri la precitata delibera 1078 del 21 novembre 2018 per l’approvazione;
VISTA la richiesta dell’Ufficio legislativo del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale del 30 novembre 2017 con la quale si chiede di valutare la possibilità di esentare tutte le procedure di affidamento alle quali si applica il regolamento di cui all’art. 1, comma 7, del d.lgs. 50/2016;
VISTO il parere n. 1119 dell’11 maggio 2017 reso dal Consiglio di Stato sullo schema di regolamento del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale recante le direttive generali per la disciplina delle procedure di scelta del contraente e l’esecuzione del contratto da svolgersi all’estero, ai sensi dell’articolo 1, comma 7, del d.lgs. 50/2016 nel quale lo stesso ha espresso perplessità «…. con riguardo al pagamento del contributo a carico delle imprese straniere connesso con il sistema di finanziamento di cui all’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, richiamato dall’art. 213, comma 12, del codice»;
VISTO il decreto del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale 2 novembre 2017, n. 192, «Regolamento recante le direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione del contratto da svolgersi all’estero, ai sensi dell’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50»;
VISTI gli articoli 77 e 78 del d.lgs. 50/2016 che, nel prevedere l’istituzione dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti, assegna all’A.N.AC. il compito di gestirlo e aggiornarlo;
VISTO il decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 12 febbraio 2018 che, tra l’altro, individua i soggetti tenuti al pagamento di una tariffa di € 168,00 per l’iscrizione all’Albo; 
VISTO il disegno di legge A.C. n. 1334 “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021” e, in particolare, lo stato di previsione della spesa del Ministero dell’economia e delle finanze da cui risulta (cap. 2116) che all’A.N.AC. venga assegnata la somma di € 4.268.826,00 per ciascuno degli anni 2019, 2020 e 2021;
RITENUTA la necessità di coprire, per l’anno 2019, i costi di funzionamento dell’A.N.AC., per la parte non finanziata dal bilancio dello Stato, mediante ricorso al mercato di competenza nel rispetto comunque del limite massimo dello 0,4 per cento del valore complessivo del mercato stesso così come previsto, dall’art. 1, comma 67, della legge 266/2005;
CONSIDERATO che l’art. 1, comma 65, della legge 266/2005 dispone che le deliberazioni con le quali sono fissati i termini e le modalità di versamento sono sottoposte al Presidente del consiglio dei ministri, sentito il Ministro dell’economia e delle finanze, per l’approvazione con proprio decreto entro venti giorni dal ricevimento e che, decorso tale termine senza che siano state formulate osservazioni, dette deliberazioni divengono esecutive;

D E L I B E R A

Articolo 1 
Soggetti tenuti alla contribuzione

  1. Sono obbligati alla contribuzione a favore dell’A.N.AC., nell’entità e con le modalità previste dal presente provvedimento, i seguenti soggetti pubblici e privati:
  2. le stazioni appaltanti di cui all’art. 3, comma 1, lettera o), del d.lgs. 50/2016;
  3. gli operatori economici, di cui all’art. 3, comma 1, lettera p), del d.lgs. 50/2016 che intendano partecipare a procedure di scelta del contraente attivate dai soggetti di cui alla lettera sub a);
  4. le società organismo di attestazione di cui all’art. 84 del d.lgs. 50/2016.
  5. Sono esentati dall’obbligo di contribuzione le stazioni appaltanti e gli operatori economici in relazione alle procedure di:
  6. affidamento di lavori, servizi e forniture espletati nell’ambito della ricostruzione, pubblica e privata, a seguito degli eventi sismici del 2016 e 2017 così come individuate con le delibere dell’A.N.AC. n. 359 del 29 marzo 2017 e n. 1078 del 21 novembre 2018;
  7. affidamento alle quali si applica il decreto del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale del 2 novembre 2017, n. 192.
  8. Ai fini dell’esonero dal pagamento del contributo per i casi di cui al comma 2, il responsabile del procedimento dovrà inviare, esclusivamente via PEC all’indirizzo protocollo@pec.anticorruzione.it, entro i 15 giorni solari successivi alla pubblicazione della procedura nelle forme previste, la richiesta, debitamente sottoscritta, di esonero dal pagamento del contributo utilizzando il modello reso disponibile sul sito dell’A.N.AC. I soggetti attuatori/stazioni appaltanti indicheranno nel bando, nella lettera di invito o nella richiesta di offerta comunque formulata l’esonero dal contributo per gli operatori economici partecipanti.

 

Articolo 2 
Entità della contribuzione

  1. I soggetti di cui all’art. 1, comma 1, lettere a) e b), sono tenuti a versare a favore dell’A.N.AC., con le modalità e i termini di cui all’art. 3 del presente provvedimento, i seguenti contributi in relazione all’importo posto a base di gara:

Importo posto a base di gara

Quota stazioni appaltanti

Quota operatori economici

Inferiore a € 40.000

Esente

Esente

Uguale o maggiore a € 40.000 e inferiore a € 150.000

€ 30,00

Esente

Uguale o maggiore a € 150.000 e inferiore a € 300.000

€ 225,00

€ 20,00

Uguale o maggiore a € 300.000 e inferiore a € 500.000

€ 35,00

Uguale o maggiore a € 500.000 e inferiore a € 800.000

€ 375,00

€ 70,00

Uguale o maggiore a € 800.000 e inferiore a € 1.000.000

€ 80,00

Uguale o maggiore a € 1.000.000 e inferiore a € 5.000.000

€ 600,00

€ 140,00

Uguale o maggiore a € 5.000.000 e inferiore a € 20.000.000

€ 800,00

€ 200,00

Uguale o maggiore a € 20.000.000

€ 500,00

    2. I soggetti di cui all’art. 1, comma 1, lettera c) sono tenuti a versare a favore dell’A.N.AC. un contributo pari al 2% (due per cento) dei ricavi risultanti dal bilancio approvato relativo all’ultimo esercizio finanziario.

 

Articolo 3 
Modalità e termini di versamento della contribuzione

  1. I soggetti di cui all’art. 1, comma 1, lettera a) sono tenuti al pagamento della contribuzione entro il termine di scadenza del bollettino MAV (pagamento Mediante Avviso), emesso dall’A.N.AC. con cadenza quadrimestrale, per un importo complessivo pari alla somma delle contribuzioni dovute per tutte le procedure attivate nel periodo.
  2. I soggetti di cui all’art. 1, comma 1, lettera b) sono tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilità alla procedura di selezione del contraente. Essi sono tenuti a dimostrare, al momento della presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di scelta del contraente ai sensi dell’art. 1, comma 67, della legge 266/2005.
  3. I soggetti di cui all’art. 1, comma 1, lettera c) sono tenuti al pagamento della contribuzione dovuta entro novanta giorni dall’approvazione del proprio bilancio. Decorso tale termine detti soggetti possono chiedere la rateizzazione dei contributi dovuti, previa corresponsione degli interessi legali, a condizione che l’ultima rata abbia scadenza non oltre il 31 dicembre 2019.
  4. Per ciascuna procedura di scelta del contraente per contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, suddivisa in più lotti, l’importo dovuto dalle stazioni appaltanti verrà calcolato applicando la contribuzione corrispondente al valore complessivo posto a base di gara.
  5. Gli operatori economici che partecipano a procedure di scelta del contraente per contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, suddivise in più lotti, devono versare il contributo, nella misura di cui all’art. 2, comma 1, corrispondente al valore di ogni singolo lotto per il quale presentano offerta.
  6. Ai fini del versamento delle contribuzioni, i soggetti vigilati debbono attenersi alle istruzioni operative pubblicate sul sito dell’A.N.AC.

Articolo 4 
Riscossione coattiva e interessi di mora

  1. Il mancato pagamento della contribuzione da parte dei soggetti di cui all’art. 1, comma 1, lettere a) e c), secondo le modalità previste dal presente provvedimento, comporta l’avvio della procedura di riscossione coattiva, mediante ruolo, delle somme non versate sulle quali saranno dovute, oltre agli interessi legali, le maggiori somme ai sensi della normativa vigente.
  2. Il mancato versamento dell’uno per mille, entro quindici giorni dalla pronuncia del lodo arbitrale, di cui all’art. 209, comma 12, del d.lgs. 50/2016, comporta l’avvio della procedura di riscossione coattiva a carico delle parti, mediante ruolo, delle somme non versate sulle quali saranno dovute, oltre agli interessi legali, le maggiori somme ai sensi della normativa vigente.

Articolo 5 
Indebiti versamenti

  1. In caso di versamento di contribuzioni non dovute ovvero di versamenti effettuati in misura superiore a quella dovuta, è possibile presentare all’A.N.AC. un’istanza motivata di rimborso corredata da idonea documentazione giustificativa.

Articolo 6 
Disposizione finale

  1. Il presente provvedimento viene pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ed entra in vigore il 1° gennaio 2019.

 

Obblighi di comunicazione, pubblicità e controllo delle modificazioni del contratto: atto di segnalazione ANAC

Atto  di segnalazione n. 4 del 13.02.2019 (formato .pdf)

Concernente  gli obblighi di comunicazione, pubblicità e controllo delle modificazioni del contratto ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50.

Approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 112 del 13.02.2019

  1. Premessa

Nell’esercizio  del potere di segnalazione di cui all’art. 213, comma 3, lett. d), del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito, “Codice”) l’Autorità  Nazionale Anticorruzione (ANAC) intende formulare alcune proposte di modifica normativa, con particolare riferimento agli obblighi di comunicazione delle modifiche al contratto in  corso di efficacia e al relativo regime sanzionatorio in caso di inadempimento,  come disciplinati dal comma 8 e 14 dell’art. 106 del Codice.

 

  1. Il quadro normativo di riferimento

Il comma  1 dell’art. 106, in linea con quanto disposto dall’art. 72 della direttiva europea n. 24/2014 e riprendendone quasi pedissequamente la formulazione letterale, disciplina le ipotesi di modifica del contratto in corso di  esecuzione che non necessitano di una nuova procedura di affidamento, distinguendo le seguenti 5 fattispecie:

  1. modifiche  contrattuali a prescindere dal valore monetario previste nei documenti di gara  iniziali;
  2. lavori,  servizi e forniture supplementari;
  3. varianti  in corso d’opera propriamente dette, riferite a modificazioni resesi necessarie  a seguito di circostanze impreviste e imprevedibili che non alterino la natura  del contratto;
  4. sostituzione  dell’aggiudicatario originario con un nuovo contraente, qualora ricorrano  determinate circostanze (ad esempio, caso di morte o ristrutturazioni  societarie);
  5. modifiche  non sostanziali.

Per le  modifiche di cui alle lett. b) e c) il legislatore ha fissato quale limite di  aumento del prezzo il 50% del valore iniziale.

Il comma  2 contempla una ulteriore modifica del contratto in termini esclusivamente di  importo. È infatti consentita la modifica del contratto (con la sola condizione  che non modifichi la natura dello stesso) qualora la variazione sia contenuta  nei limiti di valore della soglia di rilevanza comunitaria e del 10% del valore  iniziale del contratto per i servizi e le forniture ovvero del 15% per i  lavori. Nell’ambito delle stesse modifiche rientrano anche quelle per errore  progettuale, nel rispetto dei medesimi limiti d’importo.

I commi  8 e 14 invece, in adempimento ai principi espressi dalla legge delega1,  disciplinano il regime di pubblicità e di controllo delle modifiche  contrattuali da parte dell’ANAC, stabilendo modalità di comunicazione diverse e  un diverso regime sanzionatorio in caso di inadempimento dei relativi obblighi.

In  particolare, il comma 8 prevede che la stazione appaltante comunichi all’ANAC  le modificazioni al contratto di cui al comma 1, lettera b) (lavori, servizi e  forniture supplementari) e al comma 2 (modificazioni contrattuali de minimis ed errori progettuali). In  caso di mancata o tardiva comunicazione è prevista l’irrogazione da parte  dell’Autorità di una sanzione amministrativa carico della stazione appaltante  di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo; la norma  prescrive, inoltre, che l’Autorità pubblichi sulla sezione del sito  Amministrazione Trasparente l’elenco delle modificazioni contrattuali  comunicate, indicando l’opera, l’amministrazione o l’ente aggiudicatore,  l’aggiudicatario, il progettista, il valore della modifica.

Il comma  14 disciplina invece la comunicazione delle c.d. “varianti in corso d’opera”  (quelle di cui al comma 1, lett. c), prevedendo anche in questo caso modalità  distinte di comunicazione secondo l’importo della variante e il valore del  contratto (sotto o sopra soglia). In particolare, per le varianti relative ad  appalti e concessioni di importo inferiore alla soglia comunitaria e quelle di  importo inferiore o pari al 10% dell’importo dell’originario affidamento  relative agli appalti pari o superiori alla soglia comunitaria (prima periodo)  è prevista la comunicazione da parte del RUP all’Osservatorio tramite le  sezioni regionali.

Mentre  per i contratti pubblici di importo pari o superiore alla soglia comunitaria  (secondo periodo) è previsto che le varianti eccedenti il 10% dell’importo  originario del contratto, incluse le varianti in corso d’opera riferite alle  infrastrutture prioritarie, siano trasmesse dal RUP all’ANAC, unitamente a una  serie di documenti.

Quest’ultima  disposizione riproduce il contenuto dell’abrogato art. 37 del d.l. 90/2014, introdotto dal legislatore in funzione deterrente e  allo scopo di attivare un sollecito intervento di vigilanza dell’Autorità, al  fine di arginare il fenomeno della lievitazione del costo delle opere  pubbliche. La norma trovava  infatti inizialmente applicazione solo per i lavori e non anche per i servizi e  le forniture come ora previsto dal nuovo Codice.

Il comma  14 stabilisce che nel caso in cui l’ANAC accerti l’illegittimità della variante  in corso d’opera, essa esercita i poteri di cui all’art. 213, mentre, in caso  di inadempimento agli obblighi di comunicazione e di trasmissione delle  varianti, si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie di cui all’art.  213, comma 13.

Infine,  il comma 5 prevede un particolare regime di pubblicità per le modifiche di cui  al comma 1, lett. b) (lavori e servizi e forniture supplementari) e lett. c)  (modifiche resesi necessarie per eventi imprevisti e imprevedibili), imponendo  l’obbligo della pubblicazione di un avviso in Gazzetta Ufficiale europea o  nazionale, secondo il valore del contratto sopra o sotto soglia comunitaria.

 

  1. Motivi della segnalazione e proposte di  modifica normativa

Dall’insieme  delle disposizioni sopra descritte emerge un quadro normativo estremamente  disomogeneo e in parte ambiguo che potrebbe incidere sull’efficacia della  norma.

L’art.  106 infatti, nel disciplinare gli obblighi di comunicazione all’ANAC delle  modifiche contrattuali, contempla diverse finalità: trasparenza, pubblicità e  controllo, ma i diversificati adempimenti previsti in ragione delle diverse  tipologie di modifica del contratto appaiono non del tutto adeguati e  proporzionati allo scopo e possono dunque rappresentare un onere eccessivo e  ingiustificato per le stazioni appaltanti.

Si nota,  inoltre, un disallineamento tra le puntuali disposizioni dell’art. 106 in  merito alle modalità di comunicazione all’ANAC delle variazioni contrattuali e  al regime sanzionatorio in caso di inadempimento, con quanto previsto, in  generale, dall’art. 213 (commi 8, 9 e 13) sul funzionamento della banca dati  sui contratti pubblici e sul ruolo dell’Autorità nell’attività di raccolta dei  dati e delle informazioni rilevanti, mentre, per altri aspetti, il richiamo dell’art.  106 al medesimo art. 213 per l’ipotesi di variante in corso d’opera illegittima  fa sorgere dubbi interpretativi in ordine all’effettivo regime sanzionatorio da  applicare.

La  presente segnalazione muove dunque dall’intento di semplificazione e di  razionalizzazione del suddetto quadro normativo, allo scopo di ridurre gli  oneri informativi a carico delle stazioni appaltanti assicurando, al contempo,  l’acquisizione dei dati e delle informazioni necessarie a svolgere una efficace  attività di vigilanza sul corretto utilizzo delle varianti e degli strumenti di  modifica del contratto in corso di esecuzione, in conformità al principio di  economicità efficacia e trasparenza.

 

Il  regime di trasparenza  

Prendendo  in esame la prima delle criticità rilevate, si evidenzia che il comma 8  dell’art. 106 prevede un regime di trasparenza per le modifiche relative ai  lavori, servizi e forniture supplementari e per le modifiche consentite entro  determinati limiti quantitativi fissati dal comma 2, comprese quelle derivanti  da errori progettuali, mediante la comunicazione e successiva pubblicazione  sulla sezione del sito Amministrazione Trasparente dell’ANAC. Lo stesso regime  di trasparenza, invece, non è previsto per le varianti in corso d’opera  propriamente dette.

Al  riguardo, se è certamente condivisibile l’esigenza di rendere pubblici e  conoscibili a chiunque vi abbia interesse le variazioni del contratto rispetto  alle iniziali previsioni progettuali, tale interesse dovrebbe riconoscersi per  tutte le tipologie di modifica, non solo, quindi, quelle di cui al comma 1,  lett. b), e al comma 2, ma anche quelle di cui al comma 1, lett. c), e al comma  14, ovvero per le varianti in corso d’opera propriamente dette, tanto più che  quest’ultime sono in grado di incidere maggiormente sul costo iniziale del  contratto; ragione per cui è anche previsto un particolare regime di vigilanza  da parte dell’ANAC, oltre che un regime di pubblicità legale, ai sensi del  comma 5 del medesimo articolo che, come sopra riportato, ne impone l’obbligo  della pubblicazione di un avviso in Gazzetta Ufficiale europea o nazionale,  secondo il valore del contratto sopra o sotto soglia comunitaria.

Si  propone, pertanto, di estendere il regime di trasparenza anche alle modifiche  contrattuali di cui al comma 1, lettera c), ovvero alle varianti in corso  d’opera propriamente dette.

Per  quanto riguarda, invece, le modalità di pubblicazione previste dalla norma, non  può non evidenziarsi che l’indicazione della sezione Amministrazione  Trasparente del sito istituzionale dell’ANAC appaia impropria e fuorviante per gli stessi stakeholders, considerato  che le informazioni in questione si riferiscono all’attività di altre amministrazioni e non all’attività propria  dell’Autorità.

Al  riguardo, si propone di eliminare dalla norma il riferimento alla sezione  Amministrazione Trasparente e di indicare, come sede di pubblicazione, una specifica  sezione del sito istituzionale dell’ANAC, liberamente consultabile da tutti i  cittadini, in cui saranno rese disponibili oltre a tutte le altre informazioni  sui contratti, anche quelle relative alle modifiche di cui all’art. 106.

Tale modalità  di pubblicazione, in alternativa a quella prevista dall’attuale comma 8 dell’art.  106, si ritiene sicuramente più funzionale alla trasparenza nel senso voluto  dal legislatore, poiché consentirebbe, rispetto alla statica pubblicazione  degli elenchi previsti dall’attuale formulazione della norma, la pubblicazione  integrata di tutte le informazioni relative ad uno stesso contratto, ivi  comprese quelle relative alle modificazioni contrattuali, consentendo di  effettuare ricerche sulla base di criteri predefiniti, rendendo così più  agevole, per i cittadini, il controllo sul costo effettivo del singolo appalto  e sul corretto operato delle amministrazioni pubbliche nella fase esecutiva dei  contratti.

 

Modalità  di comunicazione e di trasmissione dei dati e dei documenti relativi alle  modifiche contrattuali all’ANAC

Strettamente  connesso al tema della pubblicazione è quello della trasmissione all’Autorità dei  dati informativi relativi alle modifiche contrattuali.

Al  riguardo, considerato che molte delle informazioni previste dall’art. 106 del  Codice sono comunque già acquisite all’Osservatorio dei contratti pubblici ai  sensi dell’art. 213, comma 9, considerato altresì che quest’ultimo attribuisce  all’ANAC il compito di definire le modalità di funzionamento dell’Osservatorio  dei contratti pubblici nonché le informazioni obbligatorie, i termini e le  forme di comunicazione che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono  tenuti a trasmettere all’Osservatorio medesimo, si ritiene di interesse  prioritario evitare sovrapposizioni di oneri informativi a carico delle  stazioni appaltanti e omogenizzare il sistema di acquisizione dei dati  informativi alla banca dati nazionale di contratti pubblici (BDNCP).

A tale  scopo, si suggerisce di sostituire le puntuali indicazioni sulle modalità di  comunicazione dei dati informativi e dei documenti relativi alle modifiche  contrattuali contenute all’interno dell’art. 106 (comma 8 e comma 14) con  l’espresso rinvio al citato art. 213, comma  9, ovvero con la precisazione che “l’Autorità,  con propria deliberazione, individua, ai sensi dell’art. 213, comma 9, le  informazioni rilevanti e le relative modalità di trasmissione delle  informazioni previste dal comma 8 e dal   comma 14 del medesimo art.106”.

La  modifica della norma nel senso indicato consentirebbe all’Autorità, nell’ambito  delle prerogative che le sono riconosciute in merito alla gestione della BDNCP,  di organizzare al meglio i flussi informativi in un’ottica di completa  digitalizzazione e di gestire l’attività di vigilanza sulle varianti in maniera  più efficiente richiedendo solo la trasmissione dei dati necessari ad elaborare  determinati indici di anomalia. Nella  sostanza, la modifica della norma nel senso proposto porterebbe  all’eliminazione dell’obbligo di invio della documentazione cartacea relativa alle  varianti eccedenti il 10% dell’importo originario del contratto, per i  contratti di importo pari o superiore alla soglia, con evidente effetto di  semplificazione sia per le stazioni appaltanti che per la stessa Autorità  (costretta, tra l’altro, a un’ulteriore attività di raccordo tra quanto  comunicato tramite i sistemi informativi e quanto trasmesso in forma cartacea).

La  documentazione necessaria ad accertare la legittimità delle varianti verrebbe  pertanto richiesta al momento in cui, sulla base degli indici di anomalia  desunti dalla BDNCP o di altri elementi in possesso dell’Autorità, venga avviata  un’attività di vigilanza, salva la possibilità per l’Autorità, mediante propria  delibera, di mantenere l’invio documentale nelle more dell’aggiornamento dei  sistemi informatici.

Il  regime sanzionatorio

Come  sopra esposto, l’art. 106 comma 8 del Codice prevede, per il caso di mancata o  tardiva comunicazione   delle modificazioni del contratto di cui al  comma 1, lettera b) (lavori, servizi e forniture supplementari) e al comma 2  (modificazioni contrattuali de minimis ed errori progettuali) l’irrogazione, da parte dell’Autorità, di una sanzione  amministrativa di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo,  mentre, in caso di inadempimento agli obblighi di comunicazione e di  trasmissione delle varianti, il comma 14 richiama la disciplina generale delle  sanzioni amministrative per omesse comunicazioni all’Autorità di cui all’art.  213, comma 13, del Codice.

A parere  dell’Autorità il diversificato regime sanzionatorio previsto per le  modificazioni del contratto diverse dalle varianti in corso d’opera non appare  supportato da adeguate motivazioni. Si noti, inoltre, che il comma 8 non  determina il massimo edittale della sanzione applicabile e non indica  espressamente il soggetto responsabile delle comunicazioni, diversamente da  quanto previsto dall’art. 213, comma 13, applicabile alle varianti in corso  d’opera.

La previsione  di una specifica sanzione per il ritardo delle comunicazioni relative ai lavori  servizi e forniture supplementari e alle modificazioni de minimis, inoltre, non appare in linea con le indicazioni  espresse dalla legge delega (cfr. nota 1) la quale, nell’esprimere la necessità di un apposito regime sanzionatorio  per il ritardo delle comunicazioni delle variazioni in corso d’opera, ha fatto  esplicito riferimento agli appalti di importo pari o superiore alla soglia  comunitaria, mentre l’ipotesi sanzionatoria contemplata dal comma 8 dell’art.  106 non fa nessuna distinzione di valore.

Si  propone pertanto, di eliminare dall’art. 106, comma 8, la sanzione da ritardo e  di sostituire la relativa disposizione con il rinvio alle sanzioni  amministrative pecuniarie di cui all’art. 213, comma 13, come previsto per il  caso di omessa comunicazione delle varianti in corso d’opera.

I poteri  dell’Autorità in caso di varianti illegittime

Il comma  14 (penultimo periodo) dell’art.106 prevede che nel caso in cui l’ANAC accerti  l’illegittimità di uva variante in corsa d’opera esercita i poteri di cui  all’art. 213.

La  suddetta norma, nel disciplinare, in generale, i poteri dell’Autorità in  materia di contratti pubblici, contempla, come sopra rilevato, anche un potere  sanzionatorio. Pertanto, al fine di chiarire che l’eventuale accertamento, da  parte dell’Autorità, di una variante contrattuale illegittima non costituisce  una ulteriore fattispecie sanzionatoria (in aggiunta all’ipotesi di ritardo od  omissione della comunicazione della variante stessa), si suggerisce di integrare  la suddetta disposizione dell’art. 106 con il richiamo ai poteri di cui  all’art. 213, comma 3 (relativi all’attività di vigilanza), e all’art. 211,  commi 1-bis e 1-ter (in meritoal potere di  impugnazione degli atti e provvedimenti relativi a procedure disciplinate dal  Codice ),  introdotti dall’articolo 52-ter,  comma 1, del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni  dalla legge 21 giugno 2017, n. 96.

L’art.  1, lett. ee), della legge 28 gennaio 2016, n. 11, prevede l’introduzione di  misure volte a contenere il ricorso a variazioni progettuali in corso d’opera,  distinguendo in modo dettagliato tra variazioni sostanziali e non sostanziali,  in particolare nella fase esecutiva e con specifico riferimento agli insediamenti  produttivi strategici e alle infrastrutture strategiche private di preminente  interesse nazionale di cui al comma 1 dell’articolo 1 della legge 21 dicembre  2001, n. 433 e successive modificazioni. Previsione che ogni variazione in  corso d’opera debba essere adeguatamente motivata e giustificata unicamente da  condizioni impreviste e imprevedibili e, comunque, sia debitamente autorizzata  dal responsabile unico del procedimento, con particolare riguardo all’effetto  sostitutivo dell’approvazione della variazione rispetto a tutte le  autorizzazioni e gli atti di assenso comunque denominati e assicurando sempre  la possibilità, per l’amministrazione committente, di procedere alla  risoluzione del contratto quando le variazioni superino determinate soglie rispetto  all’importo originario, garantendo al contempo la qualità progettuale e la  responsabilità del progettista in caso di errori di progettazione e prevedendo,  altresì, l’applicazione di uno specifico regime sanzionatorio in capo alle  stazioni appaltanti per la mancata o tardiva comunicazione all’ANAC delle  variazioni in corso d’opera per gli appalti di importo pari o superiore alla  soglia comunitaria.

Linee guida sulle consultazioni preliminari di mercato: parere del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, sez. cons. atti norm., 14.02.2019 n. 445 ha reso il parere sulle Linee guida sulle indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato, recanti indicazioni circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto di cui agli art. 66 e art. 67 del Codice. Le Linee guida sono da considerare non vincolanti in considerazione della generale rilevanza di tale istituto nell’ambito della contrattualistica pubblica. L’Autorità, come di consueto, ai sensi del vigente Regolamento sulla partecipazione ai procedimenti di regolazione, procede ad una consultazione pubblica prima di adottare l’atto regolatorio. 

 
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Incapacità a partecipare alle gare – Sanzione ANAC successiva alla scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta – Omessa dichiarazione – Esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli,  04.02.2019 n. 598

Ai sensi dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, il concorrente ad una gara pubblica è tenuto, pena l’esclusione dalla gara, ad informare la stazione appaltante dell’intervenuta emanazione di una sanzione ANAC avente ad oggetto l’incapacità a partecipare alle gare pubbliche anche se intervenuta successivamente alla scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta.

L’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede cause di esclusione dalla gara, obbligatorie o facoltative, fondate sul presupposto che l’operatore economico non dichiari, o dichiari falsamente, alcune condizioni o presupposti specificamente indicati ai commi 1, 2, 4 e 5. La previsione della cause di esclusione per mancata dichiarazione (o falsa dichiarazione) presuppone, dunque, l’emersione, in capo all’operatore economico, di determinati obblighi dichiarativi, il cui contenuto si definisce e si modella alla luce proprio delle citate cause di esclusione. Il legislatore pretende, dunque, dall’operatore economico che partecipa ad un gara pubblica una serie di informazioni per valutarne l’affidabilità morale e professionale. Si tratta di un’applicazione dei principi di buona fede e correttezza che da tempo sono entrati nel tessuto connettivo dell’ordinamento giuridico (Cass. 18 settembre 2009, n. 20106) e che fanno dell’obbligo di buona fede oggettiva un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale, la cui costituzionalizzazione è ormai pacifica (Cass. 15 febbraio 2007, n. 3462).

La giurisprudenza ha, peraltro, chiarito che il principio di buona fede informa tutte le fasi della procedura di gara al punto che, in tema di responsabilità precontrattuale della p.a., l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 5 del 2018) ha affermato, superando il contrario prevalente orientamento, che la responsabilità precontrattuale della p.a. possa perfezionarsi anche prima dell’aggiudicazione, perché la p.a. è tenuta al dovere di buona fede in tutte la fasi della procedura di gara.

La latitudine applicativa del principio di buona fede nelle gare pubbliche è tale che è pacifica anche la sua rilevanza bilaterale: opera nei confronti della p.a., così come nei confronti dei partecipanti alle gare pubbliche.

Del resto, la Relazione ministeriale al codice civile, sul punto, evidenziava che il principio di correttezza e buona fede “richiama nella sfera del creditore la considerazione dell’interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all’interesse del creditore”, operando, quindi, come un criterio di reciprocità. Ne consegue, dunque, che, così come la stazione appaltante deve comportarsi secondo buona fede in tutte le fasi della procedura di gara, così devono fare anche i partecipanti alle gare pubbliche che devono fornire all’amministrazione tutte le informazioni necessarie affinché questa possa scegliere nel modo più consapevole possibile l’impresa più affidabile.

Nel caso di specie, l’aggiudicataria ha omesso un’informazione avente ad oggetto una misura limitativa emessa dall’ANAC che ha comportato l’interdizione dalla partecipazione alle gare pubbliche; misura che, dunque, ha comportato un congelamento, una sospensione, della capacità di partecipare alle gare indette dalla p.a.

L’art. 80, comma 5, lett. f), dispone, peraltro, che le stazioni appaltanti escludono un operatore economico che sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81.

La sanzione ANAC in parola, comportando l’interdizione dalla partecipazione alle gare pubbliche, comporta, come effetto automatico, l’incapacità a contrarre con la P.A. nel periodo temporale di efficacia della sanzione.