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Banca Dati Nazionale Contratti Pubblici: pubblicato in GURI il Regolamento per l’accessibilità dei dati

A mezzo Deliberazione ANAC n. 264 del 01.03.2018, pubblicata sulla G.U.R.I. n. 80 del 06.04.2018 è stato adottato il seguente

Regolamento concernente l’accessibilità dei dati raccolti nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici

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Il presente Regolamento entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Il Consiglio

VISTA la legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione) e, in particolare, l’articolo 1, commi da 1 a 3, riguardanti le competenze attribuite alla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche (Civit), di cui all’articolo 13 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, poi denominata Autorità nazionale anticorruzione (di seguito, ANAC);
VISTO  il decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114 (“Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza negli uffici giudiziari) e, in particolare, l’articolo 19, che ha disposto il trasferimento all’ANAC dei compiti e delle funzioni svolti dalla soppressa Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP), nonché delle funzioni del Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri di cui all’articolo 1, commi 4, 5 e 8 della legge 190/2012 e all’articolo 48 del l. lgs. 33/2013;
VISTO l’art. 1, co. 32, della legge 190/2012, che sancisce l’obbligo, per le pubbliche amministrazioni, di pubblicare, sui propri siti web istituzionali, con riferimento ai procedimenti di cui al comma 16, lettera b) della stessa legge, le informazioni relative alla struttura proponente; l’oggetto del bando; l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte; l’aggiudicatario; l’importo di aggiudicazione; i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura; l’importo delle somme liquidate e di trasmetterle, in formato digitale, all’Anac, che le pubblica nel proprio sito web in una sezione liberamente consultabile da tutti i cittadini;
VISTO l’art. 33-ter del decreto-legge 18 ottobre 2012 n. 179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del paese) convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 che istituisce, presso l’ANAC, l’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA);
VISTO il decreto legge 24 aprile 2014, n. 66 (Misure urgenti per la competitività e la giustizia sociale) convertito con modificazioni dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, con il quale sono state attribuite all’ANAC, specifiche competenze in funzione di spending review e di vigilanza sulla spesa pubblica concernenti beni e servizi, rispettivamente disciplinate dall’art. 9 co. 1, 2, e 7 e dall’art. 10, co. 3 e 4, lettere a) e b), dello stesso testo normativo; 
VISTA la delibera ANAC del 26 novembre 2014, con la quale sono state fornite le disposizioni attuative per la trasmissione delle informazioni necessarie all’elaborazione dei prezzi di riferimento, di cui all’art. 9, co. 7 del d.l. 66/2014 e allo svolgimento delle funzioni di vigilanza di cui all’art. 10 del medesimo testo normativo;
VISTO l’art. 217 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), che abroga il  d.lgs. 163/2006 e il d.p.r. 207/2010 (recante il relativo regolamento di esecuzione ed attuazione), secondo le modalità e i tempi stabiliti dall’art. 216 e dal medesimo art. 217 del  d.lgs. 50/2016;
VISTO l’art. 62-bis, del d.lgs. 82/2005 che istituisce la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (di seguito BDNCP) presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, oggi Anac;
VISTO l’art. 60, co. 3-bis, del d.lgs. 82/2005 che include la BDNCP tra le basi di dati di interesse nazionale;
VISTO l’art. 213, co. 8, del d.lgs. 50/2016 che attribuisce alla gestione della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici nella quale confluiscono tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, onde garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi a essa prodromiche e successive; 
VISTO l’art. 213, co. 9, del d.lgs. 50/2016 che attribuisce all’ANAC il compito di definire le modalità di funzionamento dell’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché le informazioni obbligatorie, i termini e le forme di comunicazione che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a trasmettere all’Osservatorio;
VISTO l’art. 213, co. 10, del d. lgs. 50/2016 che attribuisce all’ANAC la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80 del suddetto decreto legislativo;
VISTA la Delibera ANAC n. 39 del 20 gennaio 2016 recante “Indicazioni alle Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, decreto legislativo 30 marzo 2001 n.165 sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione e di trasmissione delle informazioni all’Autorità Nazionale Anticorruzione, ai sensi dell’art. 1, comma 32 della legge n. 190/2012, come aggiornato dall’art. 8, comma 2, della legge n. 69/2015”
VISTO l’art. 216, co. 13, del d. lgs. 50/2016 che stabilisce che fino alla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di cui all’articolo 81, co. 2, del medesimo decreto legislativo, le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVCPASS istituita presso l’ANAC per la verifica del possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure di gara;
VISTO il decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni), così come modificato dal d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97 (Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni) e, in particolare l’art. 5, comma 2, sull’accesso generalizzato.
VISTO l’art. 50, co. 1, del d.lgs.  82/2005 (Codice dell’amministrazione digitale) che prevede che i dati formati, raccolti e conservati dalle pubbliche amministrazioni sono resi disponibili e accessibili alle condizioni fissate dall’ordinamento; 
VISTO l’art. 60, co. 1 del d.lgs. 82/2005 che definisce base di dati di interesse nazionale l’insieme delle informazioni raccolte e gestite digitalmente dalle pubbliche amministrazioni, omogenee per tipologia e contenuto e la cui conoscenza è utilizzabile dalle pubbliche amministrazioni, anche per fini statistici, per l’esercizio delle proprie funzioni e nel rispetto delle competenze e delle normative vigenti;
VISTO l’art. 60, co. 2, del d.lgs. 82/2005 che dispone che, ferme le competenze di ciascuna pubblica amministrazione, le basi di dati di interesse nazionale costituiscono, per ciascuna tipologia di dati, un sistema informativo unitario che tiene conto dei diversi livelli istituzionali e territoriali e che garantisce l’allineamento delle informazioni e l’accesso alle medesime da parte delle pubbliche amministrazioni interessate;
VISTO l’art. 18 del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (Codice in materia di protezione dei dati personali) recante principi applicabili a tutti i trattamenti effettuati da soggetti pubblici;
VISTO l’art. 19 del d.lgs. 196/2003 recante principi applicabili al trattamento di dati diversi da quelli sensibili e giudiziari;
VISTO l’art. 8 del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52 Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica) convertito, con modificazioni, in legge 6 luglio 2012, n. 94, che stabilisce che l’Osservatorio rende pubblici, attraverso il proprio portale, i dati e le informazioni comunicati dalle stazioni appaltanti ai sensi dell’’articolo 7, comma 8, lettere a) e b), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, con modalità che consentano la ricerca delle informazioni anche aggregate relative all’amministrazione aggiudicatrice, all’operatore economico aggiudicatario ed all’oggetto di fornitura;
VISTO l’art. 2, co. 5, del d.lgs. 82/2005  il quale riguardo alle finalità e all’ambito di applicazione  dello stesso d.lgs. 82/2005 prevede che sia applicata la disciplina rilevante in materia di trattamento dei dati personali e, in particolare, delle disposizioni del codice in materia di protezione dei dati personali approvato con decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196; 
VISTO il provvedimento n. 393 del 2 luglio 2015 del Garante per Protezione dei dati personali  recante “ Misure di sicurezza e modalità di scambio dei dati personali tra amministrazioni pubbliche”; 
VISTO il provvedimento n. 243 del 15 maggio 2014 del Garante per Protezione dei dati personali  recante le “Linee guida del Garante per la protezione dei dati personali in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri enti obbligati”;
VISTO il Regolamento ANAC del 31 maggio 2016 concernente l’accesso ai documenti formati o detenuti dall’Autorità ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241; 
VISTO il Regolamento generale sulla protezione dei dati, Reg. (UE) 2016/679
RAVVISATA la necessità di regolamentare i criteri e le modalità di accesso, comunicazione, diffusione dei dati raccolti nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici , sulla base della tipologia di dato, del diverso grado di conoscibilità dello stesso nonché della tipologia del soggetto fruitore;
RITENUTO di dare pubblicità ai dati personali per i quali è già previsto un regime di conoscibilità, eliminando gli indirizzi di posta elettronica in coerenza con il principio di pertinenza e non eccedenza di cui all’art. 11 del d.lgs. 196/03 e con il principio di “minimizzazione dei dati”  di cui all’art. 5 del Regolamento generale sulla protezione dei dati personali  Reg. (UE) 2016/679 
Visto il parere del Garante per la protezione dei dati personali n. 77 del 15 febbraio 2018

ADOTTA

Il “Regolamento concernente l’accessibilità dei dati raccolti nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici”

Art. 1
 Definizioni

Nel presente Regolamento si adottano, mutuando anche quanto previsto all’art. 4 del d. lgs. 196/2003 e s.m.i., le seguenti definizioni:
per “dato accessibile”, si intende il dato reso conoscibile;
per “trattamento”, si intende qualunque operazione o complesso di operazioni, effettuati anche senza l’ausilio di strumenti elettronici, concernenti la raccolta, la registrazione, l’organizzazione, la conservazione, la consultazione, l’elaborazione, la modificazione, la selezione, l’estrazione, il raffronto, l’utilizzo, l’interconnessione, il blocco, la comunicazione, la diffusione, la cancellazione e la distruzione di dati, anche se non registrati in una banca di dati;
per “dato personale”, si intende qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale; 
per “dati giudiziari”, si intendono i dati personali idonei a rivelare provvedimenti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere da a) a o) e da r) a u), del d.p.r. 14 novembre 2002, n. 313, in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti, o la qualità di imputato o di indagato ai sensi degli articoli 60 e 61 del codice di procedura penale;
per “dati sensibili” si intendono  i dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale;
per “dati identificativi”, si intendono  dati personali che permettono l’identificazione diretta dell’interessato;
per “interessato”, si intende la persona fisica cui si riferiscono i dati personali;
per “comunicazione”, si intende il dare conoscenza dei dati personali a uno o più soggetti determinati diversi dall’interessato, dal rappresentante del titolare nel territorio dello Stato, dal responsabile e dagli incaricati, in qualunque forma, anche mediante la loro messa a disposizione o consultazione;
per “diffusione”, si intende il dare conoscenza dei dati personali a soggetti indeterminati, in qualunque forma, anche mediante la loro messa a disposizione o consultazione;
per “banca dati”, si intende qui qualsiasi complesso organizzato di dati incluso il relativo sistema di gestione (Data Base Management System) che ne abilita il trattamento. 

Art. 2
Oggetto

Il presente Regolamento disciplina l’accessibilità ai dati presenti nella Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici (di seguito BDNCP). Restano esclusi dall’ambito applicativo del presente Regolamento:

  1. il trattamento dei dati sensibili e giudiziari e le modalità di accesso ai documenti amministrativi, sia cartacei che telematici, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni e integrazioni, già disciplinati dai regolamenti in uso presso l’Autorità;
  2. le modalità di acquisizione dei dati mediante il sistema AVCpass per le finalità di cui all’art. 81 del d.lgs. 50/2016, secondo quanto previsto dall’art. 216, co. 13, del medesimo testo normativo;
  3. il diritti di accesso ai dati personali esercitato dagli interessati ai sensi dell’art. 7 del d. lgs. 196/03;
  4. le attività di pubblicazione obbligatoria, sul sito web istituzionale, dei dati, informazioni, atti e documenti relativi all’organizzazione e all’attività dell’ANAC previste dalla normativa vigente in materia di trasparenza e pubblicità delle pubbliche amministrazioni e le modalità per l’esercizio dell’accesso civico di cui all’art. 5 comma 1 del d.lgs. 33/2013.

Art. 3
Tipologie di dati resi accessibili

Sono rese accessibili le seguenti tipologie di dati contenute nella BDNCP:

  1. Dati identificativi delle stazioni appaltanti (Codice Fiscale; Partita IVA; Denominazione; Provincia; Città; CAP; pec/e-mail);
  2. Dati identificativi delle SOA (Codice Fiscale; Partita IVA; Denominazione; Provincia; Città; CAP; pec/e-mail);
  3. Dati identificativi dei soggetti a diverso titolo coinvolti nelle procedure di affidamento dei contratti (Amministrazione o Denominazione/Ragione Sociale dell’Operatore Economico cui appartiene il soggetto; Cognome; Nome);
  4. Dati identificativi degli operatori economici (Codice Fiscale; Partita IVA; Denominazione);
  5. Dati relativi alle attestazioni SOA possedute dai soggetti qualificati;
  6. Dati relativi ai Certificati Esecuzione Lavori (CEL);
  7. Dati relativi al Casellario Informatico delle imprese ad eccezione delle annotazioni riservate ;
  8. Dati relativi all’appalto (informazioni contenute nel bando; informazioni relative alla procedura di scelta del contraente; imprese partecipanti);
  9. Dati relativi al contratto: dati relativi all’aggiudicatario (Codice Fiscale; Partita IVA; Denominazione), importi di aggiudicazione; date di inizio e fine contratto;
  10. Dati relativi allo stato avanzamento lavori;
  11. Dati relativi alle varianti;
  12. Dati relativi a interruzioni e sospensioni dei lavori;
  13. Dati relativi al collaudo;
  14. Dati relativi al subappalto;
  15. Dati relativi ai prezzi di riferimento di cui all’art. 9 del decreto-legge. 66/2014;
  16. Dati identificativi dei Responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza delle amministrazioni, dei Responsabili per l’amministrazione dell’Anagrafe Unica delle stazioni appaltanti (Amministrazione; Cognome; Nome;).

I dati acquisiti da soggetti terzi sono presentati e resi accessibili così come ricevuti da parte del soggetto responsabile della comunicazione degli stessi all’ANAC. 
L’ANAC esegue i controlli di propria competenza e, qualora emergano incompletezze o incoerenze, ne dà comunicazione al soggetto o all’Amministrazione che li ha trasmessi affinché provveda alle dovute modifiche o integrazioni. 
I dati personali resi accessibili sono esclusivamente quelli per i quali è già previsto un regime di pubblicità ai sensi della normativa vigente.
L’ANAC è titolare del trattamento e garantisce i diritti dell’interessato che possono essere esercitati ai sensi della normativa vigente.

Art. 4
Libera accessibilità ai dati

Chiunque può accedere ai dati di cui all’art. 3, nel rispetto della normativa in materia di trattamento dei dati personali, attraverso apposite modalità intese quali servizi di consultazione disponibili sul portale dell’ANAC, la quale ne disciplina le caratteristiche tecniche. 
I dati liberamente accessibili sono riutilizzabili secondo le modalità di cui all’art. 7 del d.lgs. 33/2013. 
Sono escluse dall’accesso libero le annotazioni riservate inserite nel casellario informatico delle imprese di cui alla lettera g) dell’art. 3, il cui accesso resta regolamentato dalle specifiche disposizioni di settore.

Art. 5 
Accessibilità regolamentata ai dati

L’ANAC valuta le richieste che comportino un accesso massivo ai dati ovvero complesse attività di estrazione o che richiedano specifiche modalità tecniche di accesso, e, se ritenute ammissibili anche al fine di perseguire i propri obiettivi istituzionali, mette a disposizione i dati:

  1. mediante servizi di cooperazione applicativa che consentono l’interoperabilità e lo scambio di dati puntuali o massivi tra la BDNCP e le banche dati di altre pubbliche amministrazioni;
  2. mediante estrazioni e/o elaborazioni specifiche; in tali casi l’ANAC, valutate entro 30 giorni l’ammissibilità e le condizioni per la accessibilità ai dati richiesti, ne dà comunicazione al richiedente. Entro i 30 giorni successivi dalla data di comunicazione di ammissibilità, l’ANAC fornisce i dati richiesti salvo esigenze elaborative legate alla natura e alla complessità dei dati.

Per l’accesso ai dati secondo le modalità di cui alle lettere a) e b), si può prevedere la stipula di un protocollo d’intesa o convenzione tra le parti su iniziativa dell’ANAC o della parte interessata. 
Qualora le richieste non siano riconducibili ad un protocollo d’intesa o convenzione già esistente, l’accesso ai dati è autorizzato dal Consiglio o, in via d’urgenza, dal Presidente, previa istruttoria degli uffici competenti che ne verificano la pertinenza, la fattibilità tecnica e la sostenibilità economica.
Per l’accesso ai dati con le modalità di cui al presente articolo, di cui l’Autorità disciplina le caratteristiche tecniche, deve essere inviata istanza all’ANAC utilizzando esclusivamente la modulistica prevista disponibile sul sito dell’ANAC nella sezione Servizi-Modulistica, specificando le finalità di trattamento dei dati.
In relazione alla tipologia della richiesta, l’ANAC individuerà eventuali costi a carico del richiedente connessi all’erogazione del servizio.
Al fine di garantire la protezione dei dati personali nell’ambito dei trasferimenti effettuati ai sensi del presente articolo sono adottate idonee misure di sicurezza.

Art. 6
Richieste di accesso generalizzato 

Le richieste di accesso generalizzato ai sensi dell’art. 5 comma 2 del d.lgs. 33/2013 sono, di norma, soddisfatte mediante il rinvio ai dati resi pubblici secondo le modalità di cui all’art. 4 del presente regolamento. Nei rimanenti casi, si procede fornendo riscontro secondo le procedure stabilite nell’apposito regolamento interno dell’Autorità sull’accesso generalizzato.

Art. 7 
Disposizioni transitorie

Fino al momento della completa disponibilità dei servizi di cui all’art. 4, le richieste riguardanti dati non già liberamente accessibili attraverso il portale dell’Autorità sono formulate utilizzando l’apposita modulistica messa a disposizione sul sito dell’ANAC.

Art. 8
Entrata in vigore

Il presente Regolamento entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Approvato dal Consiglio nella seduta del 1 marzo 2018

 

Accesso agli atti – Parti secretate delle offerte tecniche – Principi tra vecchio e nuovo Codice (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 14.03.2018 n. 222

Nel previgente Codice dei contratti, l’art. 13 del d. lgs n. 163/2006, stabiliva che erano sottratti all’accesso e ad ogni forma di divulgazione, tra gli altri documenti, “le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali (art. 13, comma 5, lett. a).
Il comma 6 prevedeva che l’accesso è comunque consentito al “concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
La giurisprudenza formatasi sulla citata disposizione era orientata a ritenere che :
a) la tutela del segreto tecnico o commerciale non può essere, per la prima volta, in sede di opposizione all’istanza di accesso, dovendo essere tale indicazione oggetto di esplicita dichiarazione resa in sede di offerta, come si desume:
– sul piano letterale, dai riferimenti effettuati alle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte”, e dalla dichiarazione, anch’essa resa dall’ “offerente”, in ordine al dato che le stesse costituiscono segreto tecnico o commerciale;
– sul piano della ragionevolezza interpretativa, dal fatto che tale indicazione non può costituire un impedimento frapposto ex post dall’aggiudicatario, a tutela della posizione conseguita, nei confronti dell’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale da parte degli altri concorrenti;
b) compete all’amministrazione aggiudicataria, in sede di valutazione dell’istanza di accesso eventualmente pervenuta, valutare, sulla base della dichiarazione in precedenza resa dalla offerente poi risultata aggiudicataria, se l’inerenza del documento al segreto tecnico o commerciale si fondi su una “motivata e comprovata dichiarazione”.
Nell’attuale Codice dei contratti pubblici, l’accesso agli atti e la riservatezza sono stati disciplinati dall’art. 53.
La norma – dopo aver previsto che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 – contiene una serie di prescrizioni specifiche in materia di procedure di aggiudicazione, sovrapponibili – per quanto qui interessa – a quelle di cui all’art. 13.
Più precisamente sancisce innovativamente che, in relazione alle offerte, il diritto di accesso è differito fino all’aggiudicazione.
Tuttavia, consente l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento (art. 53 comma 6).
Pertanto, anche nel nuovo contesto normativo risultano utilizzabili le precedenti acquisizioni giurisprudenziali.

Accesso ai documenti – Differito all’aggiudicazione soltanto per le offerte tecnico-economiche (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 20.10.2017 n. 10561

L’art. 120, comma 2 bis, del cpa stabilisce che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facolta’ di far valere l’illegittimita’ derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresi’ inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesivita”;
Ne discende, de plano, alla luce della menzionata disposizione, che è innegabile la sussistenza di un interesse concreto ed attuale in capo ad un concorrente ammesso ad una pubblica gara ad ottenere l’esibizione della documentazione comprovante il possesso da parte degli altri concorrenti ammessi dei prescritti requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, al fine di consentirgli di contestare tempestivamente l’ammissione di questi ultimi.

Deve essere inoltre sottolineato che:
I) l’art.53 del d.lgvo n.50 /2016 stabilisce , comma 2, che il diritto di accesso e’ differito:
a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, e’ consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;
c) in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione;
II) come già affermato (Tar Lazio – Roma, sez. III, n. 3971/2017) il richiamato art. 53 deve essere interpretato nel senso che l’accesso ai documenti è differito all’aggiudicazione dell’appalto solo per le offerte tecnico-economiche, per la tutela del segreto industriale e commerciale, per cui stante la necessità d’impugnare ex art. 120 c.p.a. le ammissioni e le esclusioni alla gara, l’interessato potrà, invece, avere immediato accesso alla documentazione amministrativa circa i requisiti soggettivi degli altri concorrenti.

Accesso agli atti di gara da parte di un soggetto estraneo alla procedura – Possibilità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 16.10.2017 n. 4784

Vale rammentare che l’accesso agli atti di una procedura di affidamento di contratti pubblici è oggi, nel settore degli appalti pubblici, disciplinato dall’art. 53 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. La giurisprudenza sull’immediato antecedente normativo, l’art. 13 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, di identico tenore, ha affermato trattarsi di norma eccezionale la cui portata va limitata sia soggettivamente ad altro concorrente che proponga istanza di accesso alla stazione appaltante, che oggettivamente alla sola tutela in giudizio dei propri interessi (cfr. Cons. giust. amm. Sic., 23 settembre 2016, n. 324 e Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1056).
Nondimeno, al di là della platea dei concorrenti che competono per il bene della vita dell’aggiudicazione e di quanto l’accesso è strumentale, e in ragione del rinvio contenuto nel primo comma dell’art. 53 alla l. 7 agosto 1990 n. 241, le fattispecie, diverse da quelle ricordate dalla giurisprudenza circa i concorrenti, restano per i terzi disciplinate dalle disposizioni generali degli articoli 22 e ss. l. 7 agosto 1990, n. 241. Tra queste rientra quella del presente giudizio in cui a richiedere l’accesso agli atti è un soggetto estraneo alla procedura di gara, che intende salvaguardare la consistenza e il valore del diritto di proprietà dei condomini sul quale l’appalto stesso va evidentemente ad incidere: perciò titolare di un interesse differenziato e qualificato, inerente al godimento della proprietà immobiliare. Egli, in ragione tale distinzione dell’interesse di cui è portatore, ben può accedere agli atti della procedura nei presupposti, che ricorrono, e nelle condizioni dell’art. 22 l. n. 241 del 1990.
Il Ministero, nell’appello, non nega sussistere una situazione soggettiva in capo all’appellata, tanto è che richiama le “prerogative condominiali” (i poteri e le facoltà riconosciuti dal codice civile a chi riveste lo status di condomino), ma assume che l’interessata non potrebbe ricevere utilità diretta dalla conoscenza degli atti della procedura di gara.
Così agendo e così argomentando, tuttavia, il Ministero si sostituisce indebitamente al privato interessato nella valutazione delle modalità, naturalmente libere, di salvaguardia dei propri interessi: e, senza averne legittimazione in ragione dei principi dello Stato di diritto, esercita un non previso sindacato di tutela sull’istanza di accesso: che è naturalmente precluso all’Amministrazione che detiene i documenti.
Nemmeno pare ricorrere una delle cause di esclusione dell’art. 24, commi 1 e 6, l. 7 agosto 1990, n. 241.
Vale aggiungere che il vaglio dell’Amministrazione sull’istanza di accesso è per costante giurisprudenza limitato in un perimetro ristretto dalla legge e non contempla alcuna valutazione dell’utilizzo che il privato intenda fare del documento ( Cons. Stato, V, 23 marzo 2015 n. 1545; IV, 29 gennaio 2014 n. 461; IV, 19 marzo 2014, n. 1339, ma già Cons. Stato, V, 10 gennaio 2007, n. 55).

Accesso agli atti preordinato alla verifica su corretta esecuzione del contratto e concessione di eventuali proroghe – Legittimità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 13.09.2017 n. 2170

Questa Sezione (cfr. TAR Catania, III, 3.5.2017, n. 924) ha ribadito che debba essere escluso che si “sia in presenza di una fattispecie di accesso preordinato ad un controllo generalizzato dell’operato dell’Amministrazione ovvero di carattere emulativo, in quanto la ricorrente “è una impresa del settore che ben può difendere le proprie aspettative di stipula di futuri contratti di appalto anche mediante la verifica della correttezza dell’operato dell’impresa concorrente in atto esecutrice della fornitura”.
A fortiori, nell’ipotesi in cui vi sia un processo incardinato e ove si deduca che gli atti richiesti servano per sostenere le difese ivi introdotte.
In questo caso, la valutazione della rilevanza della richiesta, anche nella forma della legittimazione ad agire, tranne nelle ipotesi di evidente e conclamata insussistenza dell’interesse, costituisce, ove resa nella fase processuale relativa all’accesso, una sorta di anticipazione sull’esito del giudizio di merito rispetto al processo asservito principale.
Tale giudizio è ben possibile, ad avviso del Collegio, ove la domanda di annullamento del diniego dell’accesso o l’accesso stesso sia contenuto, così come contemplato all’art. 116 c.p.a., nel corpo del ricorso principale, posto che la questione è rimessa allo stesso giudice chiamato a definirla nel suo complesso e, quindi, anche nel merito.
Considerate le motivazioni del diniego, la sussistenza di un giudizio principale deciso in fase cautelare non serve a far perdere l’interesse al ricorso volto all’accesso agli atti allo stesso collegato, posto che, come è possibile, al di là della probabilità che questo accada, l’esito finale può essere diverso e, come tale, comunque richiedere gli atti di cui si è negata l’ostensione.
Inquadrata la questione in termini generali, rileva il Collegio che non può dirsi sussista una richiesta volta a indagare sull’operato in generale dell’Amministrazione, ove la stessa sia rivolta (come nel caso di specie) a conoscere le eventuali proroghe del servizio di cui si tratta (al fine di definire, secondo la prospettazione di parte ricorrente, la consistenza del rapporto e, quindi, allo scopo di stabilire il corretto procedimento di gara) e, sempre al medesimo fine, la documentazione contabile conseguente, con l’avvertenza che quest’ultima dovrà essere ostesa nei limiti di interesse, con occultamento dei dati relativi alla destinataria non utili per l’interesse manifestato in ricorso.

Accesso alla documentazione di gara – Differimento fino all’aggiudicazione – Limiti (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 25.07.2017 n. 8944

Non può accedersi all’interpretazione secondo cui l’accesso alla documentazione amministrativa di gara, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs n. 50 del 2016, è differito fino al momento dell’aggiudicazione.
Come già affermato dalla giurisprudenza pronunciatasi sul punto, la norma citata – che prevede il differimento dell’accesso “in relazione alle offerte fino all’aggiudicazione” – concerne esclusivamente il contenuto delle offerte, ed è chiaramente posta a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche, ma non impedisce l’accesso alla documentazione amministrativa contenuta normalmente nella busta A, relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti, essendo peraltro la conoscenza di tale documentazione elemento imprescindibile per l’esercizio del diritto di difesa in relazione al nuovo sistema delineato dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che onera i concorrenti dell’impugnazione immediata delle ammissioni e delle esclusioni (TAR Veneto, sentenza n. 512/2017; TAR Lazio, Roma, sentenza n. 3971/2017).
In tal senso depongono l’art. 29 del D.lgs. 50/2016, il quale detta i principi generali sulla trasparenza e impone la pubblicità di tutti gli atti delle procedure di affidamento sul sito delle stazioni appaltanti, e il comma 3 dell’art. 76 (nel testo ante correttivo attualmente vigente) che in aggiunta alle pubblicazioni previste dall’art. 29, stabilisce che debba essere dato “avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti”; laddove per “atti” si devono intendere, i verbali di gara relativi alla fase di ammissione dei concorrenti e la documentazione amministrativa di cui si è detto sopra utile al fine della verificazione della sussistenza dei requisiti soggettivi dei concorrenti.
Proprio il nuovo regime diversificato di impugnazione previsto dal citato art. 120, comma 2-bis, del cpa, introdotto nel 2016, infatti, impone una tale interpretazione, nel senso cioè che l’operatore economico possa accedere alla documentazione amministrativa e ai verbali di gara relativi alla fase di ammissione dei concorrenti, già nella fase iniziale della procedura selettiva (senza attendere cioè quella finale di aggiudicazione, come era previsto nel vecchio regime di cui al D.lgs n. 163 del 2006) e che il differimento previsto dall’art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs n. 50 del 2016 sia ormai limitato alle buste della proposta che contengono le offerte tecniche e economiche.

Accesso agli atti e riservatezza – Rapporto – Difesa in giudizio – Prevalenza – Presupposti (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 27.06.2017 n. 741

La questione concerne il delicato rapporto tra accesso e riservatezza in materia di documentazione prodotta in sede di partecipazione a pubblici incanti, con particolare riferimento all’ipotesi in cui l’accesso viene chiesto quando la parte istante non avrebbe più la possibilità di impugnare l’aggiudicazione disposta in favore del soggetto che ha prodotto la documentazione ritenuta non ostensibile per motivi di riservatezza.
In verità la giurisprudenza è attestata a ritenere che :
– pur essendo vero che il diritto di accesso è attribuito (anche) per la tutela non necessariamente giurisdizionale di posizioni giuridicamente rilevanti, esso può tuttavia sussistere a prescindere dall’attualità dell’interesse ad agire per la difesa in via giudiziale di una posizione di diritto soggettivo o di interesse legittimo, né è ostacolato dalla pendenza di un giudizio civile o amministrativo, nel corso del quale gli stessi documenti potrebbero essere richiesti (Cons. Stato, sez. IV, 14.2. 2006 n. 573);
– ciò che compete all’amministrazione (e successivamente al giudice, in sede di sindacato sull’operato di questa), sulla base della motivazione della richiesta di accesso (art. 25, co. 2, l. n. 241/1990), è dunque la verifica dell’astratta inerenza del documento richiesto con la posizione soggettiva dell’istante e gli scopi che questi intende perseguire per il tramite dell’accesso. Ma, al contrario, l’amministrazione non può subordinare l’accoglimento della domanda alla (propria) verifica della proponibilità e/o ammissibilità di azioni in sede giudiziaria.
– il diritto di accesso quale “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza” (art. 22, co. 2, l. n. 241/1990), può subire limitazioni nei soli casi indicati dalla legge – costituenti eccezione in attuazione di un bilanciamento di valori tutti costituzionalmente tutelati al detto principio generale – e non già sulla base di unilaterali valutazioni dell’amministrazione in ordine alla maggiore o minore utilità dell’accesso ai fini di una proficua tutela giurisdizionale delle posizioni soggettive dell’istante.
Come, peraltro, più volte già affermato (ex multis TAR Bari, n. 895/2016, a mente delle cui indicazione “l’accesso, in quanto strumentale ad imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa (art. 22, comma 2, L. n. 241/1990) nei confronti sia di titolari di posizioni giuridiche qualificate che di portatori di interessi diffusi e collettivi (art. 4 DPR n. 184/2006), deve comunque essere assicurato a prescindere dall’effettiva utilità che il richiedente ne possa trarre e, dunque, è ammissibile anche quando siano decorsi i termini per l’impugnazione o se la pretesa sostanziale che sottende l’accesso sia infondata”. (…)
Già nel previgente Codice dei contratti, l’art. 13 del d. lgs n. 163/2006, stabiliva che erano sottratti all’accesso e ad ogni forma di divulgazione, tra gli altri documenti, “le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali (art. 13, comma 5, lett. a).
Si aggiungeva al comma 6 che l’accesso è comunque consentito al “concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
La giurisprudenza, ratione temporis, formatasi sulla citata disposizione era orientata a ritenere che :
– la tutela del segreto tecnico o commerciale non può essere, per la prima volta, in sede di opposizione all’istanza di accesso, dovendo essere tale indicazione oggetto di esplicita dichiarazione resa in sede di offerta, come si desume:
– sul piano letterale, dai riferimenti effettuati alle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte”, e dalla dichiarazione, anch’essa resa dall’ “offerente”, in ordine al dato che le stesse costituiscono segreto tecnico o commerciale;
– sul piano della ragionevolezza interpretativa, dal fatto che tale indicazione non può costituire un impedimento frapposto ex post dall’aggiudicatario, a tutela della posizione conseguita, nei confronti dell’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale da parte degli altri concorrenti;
– compete all’amministrazione aggiudicataria, in sede di valutazione dell’istanza di accesso eventualmente pervenuta, valutare, sulla base della dichiarazione in precedenza resa dalla offerente poi risultata aggiudicataria, se l’inerenza del documento al segreto tecnico o commerciale si fondi su una “motivata e comprovata dichiarazione”.
Nell’attuale Codice dei contratti pubblici, l’accesso agli atti e la riservatezza sono stati disciplinati dall’art. 53. Tale norma– dopo aver previsto che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 – contiene una serie di prescrizioni specifiche in materia di procedure di aggiudicazione, sovrapponibili – per quanto qui interessa – a quelle di cui all’art. 13.
Più precisamente sancisce innovativamente che, in relazione alle offerte, il diritto di accesso è differito fino all’aggiudicazione. Prevede inoltre che “il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione sono esclusi in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (art. 53 comma 5 lett a), già contenuto nell’art. 13, comma 5 lett. a), del D.Lgs. 163/2006).
Tuttavia, anche in relazione a tale ipotesi, consente l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento (art. 53 comma 6).
Pertanto, anche nel nuovo contesto normativo risultano utilizzabili le precedenti acquisizioni giurisprudenziali.

Diritto d’accesso del secondo classificato in gara – Prevalenza su segreti tecnici o commerciali (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 20.06.2017 n. 679

Come già affermato in precedente pronuncia (TAR Bari n. 895/2016) “l’accesso, in quanto strumentale ad imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa (art. 22, comma 2, L. n. 241/1990) nei confronti sia di titolari di posizioni giuridiche qualificate che di portatori di interessi diffusi e collettivi (art. 4 DPR n. 184/2006), deve comunque essere assicurato a prescindere dall’effettiva utilità che il richiedente ne possa trarre e, dunque, è ammissibile anche quando siano decorsi i termini per l’impugnazione o se la pretesa sostanziale che sottende l’accesso sia infondata”.
Il soggetto ricorrente, inoltre, quale secondo classificato in graduatoria, per giurisprudenza consolidata, riveste “una posizione particolarmente qualificata nell’ambito della procedura di gara” e solo per questo “il diritto di accesso dal medesimo esercitato si configura strumentale ad un’eventuale azione giudiziaria, così da dover essere in ogni caso assentito” (T.A.R. Lombardia – Milano, Sezione III, 15 gennaio 2013, n. 116).
La pendenza del giudizio, al momento dell’aggiudicazione definitiva della gara i cui documenti costituiscono oggetto della domanda di accesso, costituisce ulteriore elemento idoneo a confermare la permanenza dell’interesse all’ostensione rivendicato dagli ingegneri dello Studio associato in qualità di concorrenti.
Altresì, dirimente il richiamo dell’art 53 del codice degli appalti, in particolare, dei commi 5, lett. a), e 6 dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Più specificamente, tale norma– dopo aver previsto che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 – contiene una serie di prescrizioni specifiche in materia di procedure di aggiudicazione. Innanzitutto, sancisce che, in relazione alle offerte, il diritto di accesso è differito fino all’aggiudicazione. Prevede inoltre che “il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione sono esclusi in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (art. 53 comma 5 lett a), già contenuto nell’art. 13, comma 5 lett. a), del D.Lgs. 163/2006). Tuttavia, anche in relazione a tale ipotesi, consente l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto (art. 53 comma 6).
Risulta inoltre la posizione qualificata nell’ambito della procedura di gara del richiedente (2° classificato), come sopra rimarcato.
Ricorrendo tutti gli elementi richiesti dall’art. 53, co. 6 del d.lgs. n. 50/2016, in definitiva, l’amministrazione avrebbe dovuto, dopo l’aggiudicazione, alla luce della ponderazione degli opposti interessi ivi operata, riconoscere comunque la prevalenza del diritto di accesso difensivo rispetto alle informazioni della proposta metodologica della prima classificata, quand’anche costituenti segreto tecnico o commerciale, attesa l’esplicita formulazione dalla norma in questione.

Accesso agli atti – Interesse – Deve essere considerato in astratto (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, sez. III, 16.06.2017 n. 677

L’accesso è oggetto di un diritto soggettivo di cui il giudice amministrativo conosce in sede di giurisdizione esclusiva. Il giudizio ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto di accesso, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità dell’atto amministrativo. Infatti, il giudice può ordinare l’esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all’amministrazione e ordinandole un facere pubblicistico, solo se ne sussistono i presupposti (art. 116, comma 4, Cod. proc. amm.). Il che implica che, al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione dell’atto amministrativo di diniego dell’accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell’accesso, potendo pertanto negarlo anche per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo [Cons. Stato, VI, 12 gennaio 2011, n. 117]. Sicché il giudice può anche ravvisare motivi ostativi all’accesso diversi da quelli opposti dall’Amministrazione (ex multis Cons. St. Sez. VI 19 gennaio 2012 n. 201).
Chiarito quanto sopra, gioverà ricordare che la copiosa giurisprudenza in tema di diritto di accesso si è più volte pronunciata anche in ordine ai limiti intrinseci alla sindacabilità delle ragioni poste a fondamento dell’accesso (Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2007, n. 55), facendo presente “che l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso non solo non deve necessariamente consistere in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, dovendo solo essere giuridicamente tutelato purché non si tratti del generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell’attività amministrativa e che, accanto a tale interesse deve sussistere un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione. Questo rapporto di strumentalità deve però essere inteso in senso ampio, ossia in modo che la documentazione richiesta deve essere mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse. Pertanto, l’interesse all’accesso ai documenti deve essere considerato in astratto, escludendo che, con riferimento al caso specifico, possa esservi spazio per apprezzamenti in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale proponibile. La legittimazione all’accesso non può dunque essere valutata facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata”.
In proposito, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito (cfr. Sezione V, 27 settembre 2004, n. 6326; 24 maggio 2004, n. 3364; 1° giugno1998, n. 718; 15 giugno 1998, n. 854; Sezione IV, 17 gennaio 2002, n. 231) che la tutela del diritto all’informazione e alla conoscenza dei documenti della Pubblica Amministrazione assicurata dal Legislatore con le norme sull’accesso non può dilatarsi al punto da imporre alla P.A. un vero e proprio facere, che esula completamente dal concetto di accesso configurato dalla legge, consistente soltanto in un pati, ossia nel lasciare prendere visione ed al più in un facere meramente strumentale, vale a dire in quel minimo di attività materiale che occorre per estrarre i documenti indicati dal richiedente e metterli a sua disposizione.

Accesso agli atti – Segreti tecnici o commerciali – Esclusione relativa – Limiti – Concetto di difesa in giudizio (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Aosta, 05.06.2017 n. 34

Sul piano normativo appare opportuno evidenziare che il D. Lgs. n. 50/2016 ha inteso introdurre, all’art. 53, una regolamentazione del diritto di accesso specificamente riferita alle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, tendenzialmente in linea con la previsione del previgente art. 13 del D. Lgs. 163 del 2006 e comunque volta a recepire le specifiche indicazione del legislatore comunitario in materia (articolo 21 Riservatezza DIR 24/2014; articolo 39 Riservatezza DIR 25/2014); articolo 28 Riservatezza DIR 23/2014).
Il raccordo tra i due corpi normativi è realizzato per effetto dell’espresso rinvio operato dall’art. 53 del nuovo Codice alla disciplina propria della L. 241/90 a conferma della coesistenza di due distinte normative per la regolamentazione dell’accesso agli atti di gara e ribadendo, in tal modo, la necessità di individuare le esatte modalità di coordinamento fra le disposizioni delle due leggi.
Quanto al sistema speciale delineato dal citato art. 53, così può riassumersi e schematizzarsi il quadro normativo di riferimento:
a) il comma 2, lett. da a) a d) ed il comma 3 riguardano il differimento dell’accesso per distinte tipologie di atti, con indicazione del termine del differimento stesso. Si tratta di istituto previsto anche dall’art. 24, comma 4, della L. n. 241 del 1990 e regolamentato più direttamente dagli artt. 10, comma 2, e 9, comma 2, del D.P.R. n. 184 del 2006, recante la disciplina regolamentare del diritto di accesso ai documenti amministrativi.
b) i commi 5 e 6, con disposizione corretta con errata corrige del 15/07/2016 e poi dal D. Lgs. “correttivo” n. 56/2017, si occupano poi delle ipotesi di esclusione dall’accesso, interferendo con la disciplina generale di cui ai primi tre commi del citato art. 24 L. 241/1990.
In particolare, ai fini che qui interessano, i casi di esclusione “relativa” sono contemplati dalla lett. a) del citato quinto comma dell’art. 53, a norma della quale sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.
In tali ipotesi, il divieto di accesso investe determinate informazioni contenute nell’offerta presentata nonché eventuali profili riservati della stessa.
È facile desumere, dunque, che oggetto di tali previsioni non è l’offerta nel suo complesso, che in linea di principio è accessibile, ma soltanto la parte di essa che contiene informazioni che costituiscano segreti tecnici o commerciali. È altresì necessario che le parti dell’offerta che contengano detti segreti siano indicate, motivate e comprovate da una espressa dichiarazione dell’offerente, contenuta nell’offerta stessa. Tale dichiarazione costituisce un onere per l’offerente che voglia mantenere riservate e sottratte all’accesso tali parti dell’offerta. In tali caso, tuttavia, il divieto di accesso non è assoluto. È infatti consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso (art. 53, comma 6).
La sottrazione all’accesso delle parti dell’offerta contenenti segreti tecnici e commerciali, ove puntualmente motivati, si inserisce coerentemente nel rapporto di necessario bilanciamento tra diritto all’accesso (rectius, diritto di difesa) e tutela della riservatezza.
Difatti, se è vero che l’art. 53, al comma 5 esclude l’accesso alle informazioni fornite nell’ambito delle offerte che costituiscano segreti tecnici e commerciali, intendendo in tal modo tutelare il diritto alla riservatezza delle imprese ed il cd. know how industriale e commerciale, è pur vero che la medesima disposizione subordina in concreto il divieto alla motivata e comprovata manifestazione di interesse della ditta offerente controinteressata a mantenere il segreto sulla documentazione in oggetto.
Manifestazione che, peraltro, è comunque suscettiva di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego.
In ogni caso, la preminenza del cd. accesso difensivo (in quanto processualmente preordinato all’esercizio dell’inviolabile diritto di difesa ex art. 24 Cost.; e sostanzialmente posto a presidio del fondamentale canone di imparzialità dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.), l’ultimo comma dell’art. 53 ribadisce in maniera cristallina ed inequivoca che, proprio in relazione tale ipotesi per l’appunto relativa di esclusione dell’accesso per motivi di riservatezza tecnica, è comunque consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.
Ciò premesso la quaestio juris va individuata nella corretta interpretazione della formula “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” cui normativamente è subordinata la possibilità di accedere ai contenuti dell’offerta tecnica di altro concorrente che costituiscano, secondo espressa e motivata indicazione di costui, segreti tecnici e commerciali.
Si ritiene che il decorso il termine utile per intraprendere azioni giurisdizionali volte alla contestazione dell’esito della procedura di gara avanti il TAR competente escluda l’operatività del richiamato meccanismo ostensorio.
Di contro s’osserva che, per un verso, la tutela impugnatoria ai fini caducatori (soggetta allo stringente termine decadenziale dimezzato) non esaurisce lo spettro di forme di difese in giudizio del concorrente non aggiudicatario, ben potendo, anche nella stessa sede giurisdizional-amministrativa, azionare l’autonoma e concorrente tutela risarcitoria nel più ampio spatium temporis ivi previsto: peraltro verso, costituendo la previsione normativa de qua un’eccezione all’eccezione di esclusione (relativa) e di conseguente ripristinando il principio generale espresso dal primo comma dell’art. 53 D. Lgs. 50/2016 (in linea con un univoco trend normativo volto ad ampliare in termini quali-quantitativi il valore della trasparenza amministrativa sia con riguardo alla generale azione della PA., sia nello specifico settore dei contratti pubblici), della stessa deve esser data un’opzione ermeneutica non restrittivolimitativa, ma al contrario ampliativo-estensiva, nel senso appunto di ricondurre al concetto di “difesa in giudizio” degli interessi del concorrente, in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso, come comprensiva di ogni forma di tutela delle proprie posizioni giuridiche.
In altri termini, se l’accesso è diritto dell’interessato ammesso in via generale dalla norma della l. n. 241/1990, le compressioni di cui ai commi 2 e 5 dell’art. 53 del Codice rappresentano norme speciali e, comunque, eccezionali, da interpretarsi in modo restrittivo (attenendosi a quanto tassativamente ed espressamente contenuto in esse); mentre le deroghe a tali eccezioni, contenute nel comma 6 di tale ultima disposizione, consentendo una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti, possono ben essere considerate “eccezioni all’eccezione” e, dunque, nuovamente regola.

Apertura offerte – Documentazione amministrativa – Pubblicità – Accesso – Onere impugnazione immediata – Rito superaccelerato – Presupposti (art. 29 , 53 , 76 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 26.05.2017 n. 512

L’accesso alla documentazione amministrativa contenuta normalmente nella busta A, relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti, essendo peraltro la conoscenza di tale documentazione elemento imprescindibile per l’esercizio del diritto di difesa in relazione al nuovo sistema delineato dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che onera i concorrenti dell’impugnazione immediata delle ammissioni e delle esclusioni;
Giova considerare, inoltre, non solo l’art. 29 del D.lgs. 50/2016, il quale detta i principi generali sulla trasparenza e impone la pubblicità di tutti gli atti delle procedure di affidamento sul sito delle stazioni appaltanti, nella sezione amministrazione trasparente, e inoltre sulla piattaforma digitale ANAC e sul sito del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ma anche il comma 3 dell’art. 76 (nel testo ante correttivo attualmente vigente) che in aggiunta alle pubblicazioni previste dall’art. 29, stabilisce che debba essere dato “avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti”; laddove per “atti” si devono intendere, i verbali di gara relativi alla fase di ammissione dei concorrenti e la documentazione amministrativa di cui si è detto sopra utile al fine della verificazione della sussistenza dei requisiti soggettivi dei concorrenti;
Ed invero, è proprio il nuovo regime diversificato di impugnazione previsto dal citato art. 120, comma 2-bis, del cpa, introdotto nel 2016, che impone una tale interpretazione, nel senso cioè che l’operatore economico possa accedere alla documentazione amministrativa e ai verbali di gara relativi alla fase di ammissione dei concorrenti, già nella fase iniziale della procedura selettiva (senza attendere cioè quella finale di aggiudicazione, come era previsto nel vecchio regime di cui al D.lgs n. 163 del 2006) e che il differimento previsto dall’art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs n. 50 del 2016 sia ormai limitato alle buste della proposta che contengono le offerte tecniche e economiche (cfr. in tal senso, T.A.R. Lazio, sez. III, n. 3971 del 28 marzo 2017).
D’altro canto, non sussiste alcuna esigenza di differimento delle richieste di accesso a tale documentazione amministrativa una volta conclusa la fase delle ammissioni e delle esclusioni, né verrebbe violata alcuna esigenza di riservatezza essendo noto il contenuta della busta contenente la documentazione amministrativa una volta aperta la stessa, né, quindi, potrebbe in alcun modo configurarsi alcuna violazione da parte dei pubblici ufficiali rilevante ai sensi dell’art. 326 c.p., richiamato dal comma 4 dell’art. 53 del D.lgs. 50/2016.

TAR Napoli, 29.05.2017 n. 2843

L’onere di immediata ipugnazione risulta esigibile solo a fronte della contestuale operatività della disposizione che consente l’immediata conoscenza dell’ammissione alla gara da parte delle imprese partecipanti e, segnatamente, dell’art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016 (pubblicazione sul profilo del committente nella sezione “Amministrazione trasparente” con l’applicazione delle disposizioni in materia di accesso civico ex D.Lgs. n. 33/2013). In proposito, il citato art. 120, comma 2 bis prevede che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”.
Come affermato dalla recente giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. III, sent. 4994/2016; T.A.R. Puglia, n. 340/2017; T.A.R. Toscana n. 239/2017; T.A.R. Basilicata, n. 24/2017), in difetto del contestuale funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile – la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito.
Si è infatti rilevato che “il neonato rito speciale in materia di impugnazione contro esclusioni ed ammissioni costituisce eccezione al regime ‘ordinario’ del processo appalti (a sua volta eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.) e, perciò, deve essere applicato solo nel caso espressamente previsto (T.A.R. Puglia – Bari I, 7 dicembre 2016 n. 1367), e cioè quando sia stato emanato il provvedimento di cui all’art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016; in caso contrario l’impugnativa non può che essere rivolta, congiuntamente, avverso l’ammissione dell’aggiudicatario ed il provvedimento di aggiudicazione laddove il secondo sia, come dedotto nel primo motivo, conseguenza del primo” (T.A.R. Toscana, n. 239/2017).

Contratti secretati – Accesso agli atti – Esercizio – Condizione – Bilanciamento di interessi – Modalità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 22.05.2017 n. 830

La segretezza imposta sulla gara incide senza dubbio sul diritto d’accesso.
Invero, l’art. 53 del codice stabilisce che:
a) salvo quanto espressamente previsto nel codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 (comma 1);
b) fatta salva la disciplina prevista dal codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, è temporalmente differito l’accesso ad alcuni atti della procedura al fine di assicurare la regolarità della procedura (comma 2); così, a titolo d’esempio, l’accesso alle offerte dei concorrenti è differito sino al momento dell’aggiudicazione;
c) fatta salva la disciplina prevista dal codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione ad alcuni atti, come i pareri legali e le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo (comma 5).
La previsione dei commi 2 e 5, che fanno salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, indurrebbe a pensare che il codice contenga previsioni specifiche per tali categorie di appalti. Invece, né l’art. 162, né altri articoli del codice contengono previsioni di rilievo sul punto.
Spetta dunque all’interprete il compito di stabilire se e come possa essere esercitato il diritto d’accesso per gli appalti secretati.
Per fare ciò, occorre svolgere un opera di bilanciamento tra l’interesse alla non divulgazione di notizie sensibili e il diritto di difesa, garantito dall’art. 24 Cost., al cui esercizio l’accesso è finalizzato (in via generale, sulla necessità di bilanciamento tra il diritto all’accesso e gli altri interessi contrapposti, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 19 agosto 2008, n. 3960; Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 857; Cons. Stato, Sez. VI, 20 novembre 2013, n. 5515). Non va dimenticato – peraltro – che il legislatore si è premurato di predisporre il controllo preventivo di legittimità da parte di un organo giurisdizionale quale la Corte dei Conti.
La bontà di tali conclusioni è suffragata dall’art. 24, comma 5 l. 7 agosto 1990, n. 241, la cui applicabilità alle procedure di evidenza pubblica è sancita dall’art. 53, comma 1 del codice di contratti. Esso, infatti, evidenzia come il segreto possa precludere il diritto d’accesso solo nei limiti in cui sia necessario per garantire l’interesse a tutela del quale esso è posto.
L’opera di bilanciamento degli interessi non può essere svolta in via generale astratto, ma va centrata sulla specifica vicenda storica all’attenzione dell’interprete.

Accesso agli atti – Segreto e riservatezza commerciale – Differenza – Disciplina del nuovo Codice dei contratti e della Legge sul procedimento amministrativo (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 17.03.2017 n. 1213

4.1. A prescindere dalla sussumibilità dell’accordo nel quadro degli accordi sostitutivi di provvedimento ex art. 11 l. 241/90, o piuttosto in una vera e propria fattispecie contrattuale, la giurisprudenza di questo Consiglio, muovendo dal consolidato approdo secondo il quale la disciplina legale della ostensibilità dei documenti amministrativi pone anzitutto – sul piano oggettivo- un rapporto tra regola deponente per la generale accessibilità, ed eccezioni tassative e non estensibili, è giunta alla conclusione che in base alla disciplina contenuta negli artt. 22 e ss. L. n. 241 del 1990, il diritto di accesso può esercitarsi anche rispetto a documenti di natura privatistica purché concernenti attività di pubblico interesse. E del resto l’attività amministrativa, soggetta all’applicazione dei principi di imparzialità e di buon andamento, è configurabile non solo quando l’Amministrazione esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando essa persegue le proprie finalità istituzionali e provvede alla cura concreta di pubblici interessi mediante un’attività sottoposta alla disciplina dei rapporti tra privati (ex multis, Cons. Stato Sez. IV, Sent., 28/01/2016, n. 326).

4.2. Sempre in via generale ed astratta, deve ritenersi sufficiente, ai fini dell’accesso, a mente dell’art. 22 della legge generale sul procedimento, “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”. Non occorre che sia instaurato, o in via di instaurazione, un giudizio, bastando la dimostrazione del grado di protezione che l’ordinamento accorda alla posizione base, ossia al bene della vita dal quale scaturisce l’interesse ostensivo. In altri termini, la legittimazione all’accesso agli atti della P.A. va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto (in tali termini, da ultimo Cons. Stato Sez. IV, 20-10-2016, n. 4372).

5. Applicando queste prime coordinate giurisprudenziali alla fattispecie in esame, non v’è dubbio che:

a) A. sia pacificamente legittimata a domandare l’accesso, essendo dimostrato che essa compete nel medesimo mercato di Gilead e risente economicamente dei risultati commerciali raggiungibili da quest’ultima in forza dell’accordo con AIFA ex art. 48, comma 33, del d.l. n.269/2003. Non occorre indagare sulla possibilità di una effettiva lesione conseguente all’asserito abuso di una posizione dominante acquisita da Gilead a mezzo dell’accordo, poiché questa è questione che compete al giudice naturale della situazione giuridica di base.

b) gli atti del procedimento negoziale siano oggettivamente accessibili in quanto documenti amministrativi ricompresi nell’ambito di applicazione dell’art.22 della legge generale del procedimento, a ciò non ostando la bilateralità dell’accordo.

5.1. Del resto, l’ordinamento conosce una specifica disciplina dell’accesso per i casi in cui l’attività dell’amministrazione si sostanzi nell’esperimento di una procedura, aperta, ristretta, ma anche negoziata (il superato istituto della “trattativa privata”), caratterizzata da un rigida inaccessibilità in pendenza della procedura, strumentale alla garanzia della leale competizione, e da una tendenziale accessibilità di tutti gli atti della serie negoziale, ad aggiudicazione avvenuta, salvo che in relazione ad alcuni specifici aspetti per i quali vengano in rilievo, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, “segreti tecnici o commerciali” (sul punto si veda l’attuale art 53 del d.lgs. 50/2016, ma già l’art. 13 del d.lgs. 163/2006).

6. Ciò che è peculiare e dirimente nel caso di specie – come condivisibilmente sottolineato da AIFA e da G. – è la pattuizione di una clausola di riservatezza.

6.1. Non v’è dubbio che, dal punto di vista giuridico, essa vincoli le parti dell’accordo, sempre che non si ponga in contrasto con norme imperative. E’ su quest’ultimo punto che il Collegio ritiene necessario soffermarsi.

6.2. Le norme “imperative” in tema di accesso qualificato (ossia sorretto da uno specifico interesse) ai documenti amministrativi sono contenute nel capo V della legge generale sul procedimento. La legge, pur chiarendo in via generale che “l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza” (art. 22 comma 2) e disponendo conseguentemente che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili…..” ha cura di individuare alcune eccezioni in cui il diritto di accesso è escluso o può essere escluso (art. 22 comma 3 ed art. 24 l. cit.)

6.3. Qui rileva, in particolare, l’art. 24 comma 6 lett. d), a mente del quale, il diritto d’accesso può essere escluso “quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”.

6.4. L’esigenza di riservatezza delle imprese in ordine all’interesse commerciale è dunque idoneo, in astratto, a giustificare esclusioni o limitazioni del diritto d’accesso. E’ evidente che deve trattarsi di esigenza oggettivamente apprezzabile, lecita e meritevole di tutela in quanto collegata a potenziali pregiudizi derivanti dalla divulgazione, secondo un nesso di proporzionalità.

7. Un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto si rinviene nella disciplina di settore dettata dal dlgs 50/2016, la quale fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell’accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per “le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Il riferimento al “segreto” commerciale, contenuto nell’art. 53, più rigoroso e stringente dell’art. 24 che invece parla di “riservatezza” commerciale, si spiega in relazione allo specifico contesto dell’evidenza pubblica nell’ambito del quale si svolge una vera e proprio competizione governata dal principio di concorrenza e da quello di pari trattamento che ne costituisce il corollario endoconcorsuale. Essendo la gara basata sulla convenienza dell’offerta economica è chiaro che le condizioni alle quali essa è aggiudicata, ed il relativo contratto è stipulato, costituiscono la prova ed il riscontro della corretta conduzione delle competizione fra gli offerenti, ragion per cui nessuna esigenza di riservatezza potrà essere tale da sottrarre all’accesso i dati economici che non siano così inestricabilmente avvinti a quelli tecnici da costituire parte di un segreto industriale.

Accesso agli atti di gara in presenza di progetti sperimentali e innovativi (art. 13 d.lgs. n. 163/2006 – art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.09.2016 n. 3909

Trova applicazione nel caso di specie la previsione di cui all’articolo 13, comma 5, lettera a) del previgente ‘Codice dei contratti’, secondo cui – e in deroga alle previsioni generali di cui agli articoli 22 e seguenti della l. 241 del 1990 – resta precluso l’esercizio dell’accesso in relazione alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime le quali costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali.
Al riguardo si osserva che, se (per un verso) l’esistenza di un segreto tecnico e commerciale non può essere addotta quale escamotage per omettere in modo sistematico e ingiustificato l’accesso agli atti della gara, per altro verso il peculiare oggetto della gara in questione (relativa all’acquisizione di progetti sperimentali e innovativi in un settore ad alto contenuto tecnologico) rende del tutto plausibile che il diniego di accesso rinvenisse un’effettiva ratio giustificatrice.
In ipotesi quale quella che qui ricorre occorre prestare la massima cautela al fine di evitare anche il rischio anche solo potenziale che la domanda di accesso (lungi dal mirare all’effettivo perseguimento di finalità defensionali), risulti piuttosto finalizzata al solo scopo di acquisire per tale via informazioni commerciali di carattere riservato, al di là di un qualunque ed effettivo interesse alla comparazione fra la propria offerta tecnica e quella dei concorrenti la cui offerta costituisce oggetto di domanda ostensiva.

Il termine per proporre ricorso inizia a decorrere se la Stazione Appaltante non esibisce gli atti di gara viziati?

Il termine per proporre ricorso inizia a decorrere se la Stazione Appaltante non esibisce gli atti di gara viziati? Sul punto è stato da ultimo precisato che:
a) l’art.13 del D.lgvo n. 163/2006 stabilisce: “salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni”;
b) l’art. 79 si limita a prevedere unicamente il termine accelerato di 10 gg per consentire l’accesso agli atti di gara, ma non esclude in alcun modo che entro il suddetto termine l’amministrazione destinataria della richiesta debba interessare la controinteressata all’istanza di accesso al fine di metterla in condizione di esprimere, compatibilmente al rispetto del predetto termine acceleratorio, la propria opposizione in ordine alla fondatezza dell’istanza de qua;
c) l’intervento nell’ambito della procedura delineata dal menzionato art.79 non può in alcun modo essere ritenuto incompatibile con il rispetto del termine di 10 gg, il quale, peraltro, ha una finalità meramente acceleratoria, la cui mancata osservanza non viene ad inficiare l’operato della stazione appaltante ma implica unicamente che il termine per impugnare gli atti di gara per vizi derivanti dalla documentazione non esibita nel termine di 10 gg non inizia a decorrere (cfr. CS, sez.III, n. 3308/2016 secondo la quale nelle pubbliche gare d’appalto il c.d. termine breve per l’impugnazione degli atti e/o provvedimenti che non siano stati trasmessi unitamente alla comunicazione della decisione di aggiudicazione e che costituiscono oggetto dell’accesso (id est: degli atti non immediatamente conosciuti in occasione della comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione) può essere incrementato, al massimo, di dieci giorni fermo restando che se la Pubblica amministrazione rifiuta illegittimamente di consentire l’accesso, il termine non inizia a decorrere, gli atti non visionati non si consolidano ed il potere di impugnare, dell’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa, non si consuma) (da ultimo,  TAR Roma, 26.08.2016 n. 9413).

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