Tutti gli articoli di Redazione

AVCPass per la verifica dei requisiti: è possibile, in alternativa, trasmettere a mezzo posta la documentazione richiesta dalla Stazione Appaltante?

L’art. 81, d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici” e che, fino all’emanazione del decreto ministeriale che sancisce l’operatività della banca dati, si applica l’art. 216 comma 13 del codice secondo cui “le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVCPass istituita presso l’ANAC”.
Sul punto una recente pronuncia ha evidenziato che la trasmissione della documentazione attraverso il sistema AVCPass costituisce l’unica modalità idonea per la prova dei requisiti oggetto del sistema stesso.
In questo senso depone il termine “esclusivamente”, presente nell’art. 81 comma 1 d. lgs. n. 50/16, indicativo dell’obbligatorietà del ricorso al sistema AVCPass, confermata dall’art. 216 comma 13 d. lgs. n. 50/16 (che non a caso afferma che le stazioni appaltanti “utilizzano” e non già “possono utilizzare” il sistema); tali norme, di rango primario, assumono di per sé valenza eterointegrativa del bando che, per altro, in proposito (punto 10 del disciplinare di gara) prevede l’obbligatorietà della trasmissione degli atti comprovanti il possesso dei requisiti attraverso il sistema AVCPass nel termine perentorio indicato dalla stazione appaltante allorché questa eserciti, come è avvenuto, “la facoltà” (che tale non è per le ragioni anzidette) di utilizzare tale modalità.
L’esclusività del sistema AVCPass, prevista dalle disposizioni citate, risponde “ad una precisa ratio legis che è volta ad assicurare una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, uno stallo del sistema o peggio ancora una regressione alle modalità di verifica cartacea, assicurando al contempo certezza e uniformità di procedure, anche nell’ottica di una auspicata accelerazione dei tempi di conclusione delle gare” (TAR Lazio n. 1893 del 2018 in riferimento ad una fattispecie del tutto analoga a quella oggetto di causa; nello stesso senso TAR Lazio n. 6366 del 2017).
La perentorietà del termine per la comprova dei requisiti, poi, risponde all’esigenza di assicurare celerità e certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente con conseguente inammissibilità del soccorso istruttorio e della rimessione in termini; in questo senso, del resto, si è espresso, con riferimento al nuovo codice, anche il giudice di appello secondo cui “è tuttora consentito alle stazioni appaltanti di fissare un termine per la produzione della documentazione necessaria a comprovare i requisiti prima dell’aggiudicazione, che la legge di gara espressamente qualifichi come perentorio e/o la cui violazione sia ivi prevista come causa di esclusione. Il fondamento normativo di tale opzione, rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, che consente di superare anche la previsione di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, può essere rinvenuto nella norma dell’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, la quale per l’affidamento e l’esecuzione di appalti, ai sensi del codice, impone il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza” (Consiglio di Stato n. 4525 del 2018; nello stesso senso TAR Cagliari n. 59 del 2018).
Pertanto la modalità di comprova dei requisiti tramite il sistema AVCPass è esclusiva e non può essere sostituita dalla trasmissione a mezzo posta dei documenti (TAR Roma, 05.02.2019 n. 1476).

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Richiesta:*

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

N.B.  ll servizio comprende la consulenza ed il supporto nella formulazione di quesiti o nella predisposizione di risposte (F.A.Q.) nell’ambito delle procedure di gara. Il servizio, è attivabile su preventivo ed è modulabile sulla base delle specifiche esigenze e richieste del Cliente.
La risposta ai quesiti verrà inviata entro 2 giorni lavorativi.
Il servizio è caratterizzato da celerità e riservatezza della risposta, accompagnata da riferimenti puntuali alla normativa ed alla giurisprudenza più recente, nonchè ai pareri dell’ANAC ove disponibili.
Per ulteriori informazioni si invita a contattare info@sentenzeappalti.it.

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

Consorzio stabile – Natura giuridica – Caratteristiche – Struttura – Requisiti di partecipazione alle gare – Differenze rispetto a Consorzi ordinari e Raggruppamenti temporanei (art. 45 , art. 47 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 04.02.2019 n. 865

Rispetto al primo tema in discussione, il Collegio rileva che non trovi smentita negli atti di causa la rivendicata qualifica soggettiva in capo all’appellante di consorzio stabile all’uopo mutuando anche i principi informatori compendiati all’articolo 45 del d. lgs 50/2016, secondo cui, per consorzi stabili, s’intendono i consorzi formati da non meno di tre consorziate, che abbiano stabilito di operare nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni e che, pertanto, abbiano istituito una comune struttura d’impresa.
Sul punto, anche in riscontro delle deduzioni difensive svolte dalle amministrazioni appellate, è necessario precisare che i consorzi stabili nell’economia della disciplina in commento sono soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate. Si tratta, dunque, di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto.
Coerentemente, l’articolo 47, comma 1 del d. lgs 50/2016, prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria dovranno essere posseduti dai consorzi in proprio. E’ pur vero che il comma 1 prevede la possibilità del cumulo, ma ciò vale solo per i requisiti relative alla disponibilità delle “attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”.
Quanto alla qualificazione, i suddetti operatori possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto.
E’ stato, altresì, di recente evidenziato in giurisprudenza come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 02/05/2017 n. 1984; Consiglio di Stato, sez. V, 17/01/2018 n. 276). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.
L’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari ) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara.
Sul punto, si registra, invero, un diverso regime tra i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro: l’articolo 48, comma 7 del d. lgs 50/2016 prevede infatti che “E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato..”.
Anche in ambito comunitario si è affermato che viola i principi del Trattato la normativa nazionale che stabilisce l’esclusione automatica dei consorzi stabili, e delle imprese che lo compongono, che abbiano partecipato in concorrenza alla stessa procedura di affidamento di un pubblico appalto. Siffatta disposizione nazionale pone una presunzione assoluta d’interferenza reciproca tra i suddetti soggetti, anche nel caso in cui il consorzio non sia intervenuto nel procedimento per conto e nell’interesse di dette imprese; né è consentito ai suddetti operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente e che non vi è un rischio d’influenza sulla concorrenza fra gli offerenti (cfr. Corte giustizia UE , sez. IV , 23/12/2009 , n. 376).

Servizi alta intensità di manodopera ed OEPV: rimessione ad Adunanza Plenaria Consiglio di Stato

E’ rimessa all’Adunanza Plenaria la questione se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95,  d.lgs. n. 50 del 2016 tra il comma 3, lett. a (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali, quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4, lett. b (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali quello dei servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato), va  incondizionatamente declinato nei termini di specie a genere, con la conseguenza per cui, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, debba ritenersi, comunque, predicabile un obbligo cogente ed inderogabile di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il comma 2 dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016 riflette la preferenza accordata dal Legislatore per il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo oppure sulla base dell’elemento prezzo o del costo seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita.

Tanto premesso la Sezione si è soffermata sulla latitudine applicativa del comma 4  dell’art. 95 nella parte in cui prevede che può essere utilizzato il criterio del minor prezzo, tra gli altri, per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato. Tanto in ragione del fatto che, a mente della previsione di cui al comma 3° sempre del divisato art. 95, devono essere sempre aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’art. 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a).

Da qui il punto di diritto controverso che mira a sciogliere, sul piano esegetico, il nodo dato dalla relazione di antinomia che si pone tra i due soprarichiamati precetti onde chiarire se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali vi è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali vi è quello dei servizi standardizzati), sia di specie a genere o viceversa.

I diversi approdi giurisprudenziali fanno invero registrare un significativo contrasto nella definizione della corretta interazione che deve porsi tra i due precetti, essendo stato il suddetto rapporto di antinomia vicendevolmente definito di genere a specie e, dunque, risolto con affermazioni di principio tra loro inconciliabili.

Un primo orientamento giurisprudenziale muove dal valore semantico delle proposizioni normative qui in rilievo e da una lettura sistemica e coordinata dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016 con le vincolanti coordinate fissate dal legislatore delegante (l. n. 11 del 2016) per giungere ad escludere in subiecta materia il ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

Segnatamente, e prendendo abbrivio da tali premesse, si è ritenuto che il rapporto tra il comma 3 ed il comma 4 dell’art. 95 debba essere declinato come di specie a genere: ove ricorrano cioè le fattispecie di cui al comma 3 (tra cui le prestazioni ad alta intensità di manodopera) si pone, dunque, un obbligo speciale e cogente di adozione del criterio dell’’offerta economicamente più vantaggiosa che, sovrapponendosi e irrigidendo la ordinaria preferenza per tale criterio prevista in via generale dal codice, non ammetterebbe giammai deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4 ed indipendentemente dallo sforzo motivazionale compiuto dall’amministrazione (Consiglio di Stato, sez. III, 02.05.2017 n. 2014; id., sez. V, 1608.2018 n. 4945). Ed, invero, fermo il rapporto regola/eccezione intercorrente tra i commi 2 e 4, il successivo comma 3 avrebbe introdotto – come fatto palese dall’utilizzo dell’avverbio esclusivamente – una previsione ulteriormente derogatoria e dunque autonoma, a mente della quale dovrebbe ritenersi esclusa, a priori, la possibilità di affidare i servizi “ad alta intensità di manodopera” mediante criterio del prezzo più basso, imponendosi invece come esclusivo il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.

Di recente si è andato affermando un altro orientamento giurisprudenziale incentrato su un’esegesi del suindicato quadro regolatorio alternativa e contrastante con quella sopra richiamata e che, ribaltando il rapporto genere a specie, assegna alla previsione di cui all’art. 95, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui ammette “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate e le cui condizioni sono definite dal mercato” l’utilizzo del criterio del prezzo più basso, una valenza derogatoria rispetto alla stessa previsione speciale di cui al precedente comma 3, concludendo nel senso dell’idoneità della detta previsione derogatoria (ex art. 95, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016) a reggere in via autonoma, e dunque a regolare, ogni appalto caratterizzato da “prestazioni standardizzate”, ancorchè “ad alta intensità di manodopera”.

Consiglio di Stato, sez, III, 13.03.2018 n. 1609 ha, da ultimo, affermato, in riferimento ad una fattispecie sovrapponibile a quella qui in rilievo, peraltro con il coinvolgimento dei medesimi operatori, che “l’art. 95 sul “Criterio di aggiudicazione dell’appalto”, al comma 4 lett. b), espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;” possa farsi l’applicazione del criterio del “minor prezzo”. Si è in merito ritenuto che “Tale indicazione è palesemente finalizzata a garantire una significativa accelerazione della procedura, soprattutto quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro. Il “minor prezzo” resta dunque circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico”.

In sintesi il rapporto tra il comma 3 ed il comma 4 dell’articolo 95 viene così diversamente ricostruito “…la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art. 95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili; e sia da quelli caratterizzati da “notevole contenuto tecnologico”” o di “carattere innovativo” di cui all’art 95 comma n. 4 lett. c) del codice dei contratti, attinenti tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo”.

Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi sarebbe, dunque, alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese.

Nell’economia di tale diversa ed alternativa ricostruzione esegetica il profilo del servizio standardizzato costituirebbe, dunque, un elemento “particolarmente” specializzante, di per stesso idoneo a giustificare, nell’impianto regolatorio dell’articolo 95 del codice dei contratti, lo scorporo dalla previsione operativa di cui al comma 3, già di per sé contraddistinta dalla dignità giuridica di norma speciale, di un nucleo ancor più ristretto di fattispecie da sottoporre a disciplina derogatoria.

In altri termini, l’elemento della “standardizzazione” consentirebbe di isolare, all’interno del più ampio genus dei servizi caratterizzati dall’alta intensità di manodopera, un particolare sotto insieme che il legislatore, in virtù di tali peculiari caratteristiche che connoterebbero la prestazione come tendenzialmente infungibile dal punto di vista tecnico/qualititativo, avrebbe inteso sottoporre a disciplina differenziata siccome più coerente con le suddette intrinseche caratteristiche.

fonte: sito della G.A.

Commissione UE: infrazione per non conformità del Codice dei contratti pubblici alle direttive comunitarie

La Commissione Europea, mediante lettera recante “Costituzione in mora – Infrazione n. 2018/2273” ha rimesso all’attenzione del Governo la mancata conformità del quadro giuridico  italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici, vale a dire la direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione1, la direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici2 e la direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.
Come di seguito illustrato, la Commissione ha individuato disposizioni non conformi in diversi articoli del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, contenente il codice dei contratti pubblici e modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 564 (in appresso “il codice italiano dei contratti pubblici” o “il decreto legislativo 50/2016”), e nell’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (in appresso “il DPR 380/2001”).


1. Violazione di norme riguardanti il calcolo del valore stimato degli appalti.

1.1. La Commissione rileva che – laddove l’articolo 5, paragrafo 8, primo comma, e l’articolo 5, paragrafo 9, primo comma, della direttiva 2014/24/UE, nonché l’articolo 16, paragrafo 8, primo comma, e l’articolo 16, paragrafo 9, primo comma, della direttiva 2014/25/UE, prevedono che sia computato il valore stimato complessivo della totalità dei lotti quando vi è la possibilità di “appalti aggiudicati per lotti separati” – le corrispondenti disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, lettera a), e comma 10, lettera a), del decreto legislativo 50/2016 prevedono che sia computato il valore complessivo stimato della totalità dei lotti qualora vi sia la possibilità di “appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti separati”7. La Commissione osserva che, aggiungendo la qualifica “contemporaneamente”, la normativa italiana sembra aver ristretto l’applicabilità dell’obbligo di computare il valore complessivo stimato della totalità dei lotti.

1.2. La Commissione conclude che l’articolo 16, comma 2-bis, del DPR 380/2001 viola l’articolo 5, paragrafo 8, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE, in quanto tale articolo 16, comma 2-bis, del DPR 380/2001 può, ovvero deve, essere interpretato nell’ordinamento giuridico italiano nel senso che le amministrazioni possono aggiudicare alcune “particolari” opere di urbanizzazione senza applicare il codice italiano dei contratti pubblici, non solo qualora il valore aggregato di tutte le opere di urbanizzazione sia al di sotto della soglia UE, ma anche qualora il valore di tali opere di urbanizzazione “particolari”, considerate isolatamente rispetto alle altre opere, sia al di sotto della soglia UE.


2. Violazione di norme riguardanti i motivi di esclusione.

2.1. L’articolo 80, comma 4, del decreto legislativo 50/2016 non è conforme alle suddette disposizioni della direttiva 2014/23/UE e della direttiva 2014/24/UE in quanto non consente di escludere un operatore economico che ha violato gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali qualora tale violazione – pur non essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo – possa essere comunque adeguatamente dimostrata dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore.

2.2. La Commissione ritiene che l’articolo 80, comma 5, lettera c), del decreto legislativo 50/2016 [N.B. comma modificato dal decreto legge n. 135/2018] viola l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 38, paragrafo 7, lettera f), della direttiva 2014/23/UE, giacché, nel caso di offerenti che abbiano contestato in giudizio la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o concessione, preclude alle stazioni appaltanti ogni valutazione circa l’affidabilità di tali offerenti sino a quando il giudizio non abbia confermato la risoluzione anticipata 


3. Violazione di norme riguardanti il subappalto e l’affidamento sulle capacità di altri soggetti (limite al 30%, terna di subappaltatori, subappalto ed avvalimento a cascata)

3.1. Ai sensi della normativa italiana, articolo 105 del decreto legislativo 50/2016, il subappalto non può superare il 30% dell’importo totale di un contratto pubblico.
La Commissione rileva che nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto. Conformemente a tale approccio, l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ma solo ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere. La stessa impostazione si ritrova nell’articolo 79, paragrafo 3, della direttiva 2014/25/UE (e nel considerando 87 di tale direttiva). Analogamente, dall’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE risulta che gli offerenti devono avere la possibilità, in linea di principio, di ricorrere a subappaltatori nell’esecuzione dei contratti. Il considerando 63 della stessa direttiva chiarisce che uno degli obiettivi di questa disposizione è proprio quello di facilitare la partecipazione delle PMI. Pertanto, occorre concludere che la normativa italiana viola il diritto UE in quanto essa limita il ricorso al subappalto in tutti i casi, e non solo nei casi in cui una restrizione del subappalto sia oggettivamente giustificata dalla natura delle prestazioni dedotte in contratto.
La suddetta conclusione è confermata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE. In particolare, nella causa C-406/14 la Corte ha già statuito che una clausola che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale delle prestazioni di cui si tratta, è incompatibile con la direttiva 2004/18/CE.
Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 2, terza frase, e l’articolo 105, comma 5, del decreto legislativo 50/2016 violano l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, l’articolo 63, paragrafo 2, e l’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE.

3.2.  La Commissione ritiene che, sebbene l’articolo 71, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE preveda che le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli operatori di indicare nelle loro offerte “i subappaltatori proposti”, una disposizione quale l’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo 50/2016, che obbliga gli offerenti ad indicare sempre tre subappaltatori, anche qualora all’offerente ne occorrano meno di tre, viola il principio UE di proporzionalità di cui all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE. Inoltre la disposizione di cui all’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 è resa ancor più sproporzionata dal fatto che, in base al testo di detta disposizione e come confermato dai fatti della causa C-395/1834, l’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 viene interpretato e applicato dalle Autorità italiane nel senso che gli operatori sono obbligati ad indicare nelle loro offerte una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, essi non intendono fare ricorso a nessun subappaltatore.
Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 viola l’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE, sia perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, detti offerenti non intendono fare ricorso a nessun subappaltatore, sia perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, a detti offerenti occorrono meno di tre subappaltatori.

3.3.  Dalle richiamate direttive, nonché dall’obbligo di rispettare i principi di proporzionalità e parità di trattamento, risulta che gli Stati membri non possono imporre ai subappaltatori un divieto generale e universale di fare a loro volta ricorso ad altri subappaltatori. Questa conclusione è ulteriormente confermata dal fatto che le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non recano disposizioni che consentano di imporre un limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato.
Orbene, l’articolo 105, comma 19, del decreto legislativo 50/2016 vieta in modo generale e universale che le prestazioni subappaltate possano essere oggetto di ulteriore subappalto. Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 19, del decreto
legislativo 50/2016 viola sia le disposizioni delle direttive menzionate, sia le seguenti disposizioni: l’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 71, paragrafo 5, quinto comma, della direttiva 2014/24/UE; l’articolo 36, paragrafo 1, e l’articolo 88, paragrafo 5, quinto comma, della direttiva 2014/25/UE; l’articolo 3, paragrafo 1, e l’articolo 42, paragrafo 3, quarto comma, della direttiva 2014/23/UE.

3.4. L’articolo 89, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 dispone che il soggetto delle cui capacità l’operatore intende avvalersi non può affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto. Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 89, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 viola l’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE, l’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 79, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/25/UE

3.5. L’articolo 89, comma 7, del decreto legislativo 50/2016 dispone, a pena di esclusione, che in una determinata procedura di gara due o più offerenti non possono avvalersi delle capacità dello stesso soggetto. Lo stesso articolo dispone altresì, a pena di esclusione, che in una determinata procedura di gara l’offerente e il soggetto delle cui capacità l’offerente intende avvalersi non possono entrambi presentare un’offerta in quella stessa procedura di gara.
L’articolo 105, comma 4, lettera a), del decreto legislativo 50/2016 prevede che l’offerente in una determinata procedura di gara risultato aggiudicatario dell’appalto possa far ricorso a subappaltatori purché questi ultimi non abbiano partecipato alla medesima procedura di gara.
Ciò significa che la normativa italiana vieta incondizionatamente i) ai diversi offerenti in una determinata procedura di gara di affidarsi alle capacità dello stesso soggetto, ii) al soggetto delle cui capacità un offerente intende avvalersi di presentare un’offerta nella stessa procedura di gara e iii) all’offerente in una data procedura di gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa procedura di gara.

La Commissione è dell’avviso che i divieti incondizionati di cui ai precedenti punti i), ii) e iii) siano incompatibili con il principio di proporzionalità (di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e all’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE), in quanto essi non lasciano agli operatori economici alcuna possibilità di dimostrare che il fatto di aver partecipato alla stessa procedura di gara, o di essere collegati a partecipanti nella stessa procedura di gara, non ha influito sul loro comportamento nell’ambito di tale procedura di gara né incide sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.

3.6. L’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 50/2016 dispone in particolare che un offerente non può avvalersi delle capacità di altri soggetti quando l’appalto pubblico comprenda “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”.
La Commissione ritiene che tale disposizione sia sproporzionata perché, invece di proibire l’avvalimento in relazione agli specifici “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica” compresi nell’appalto, essa proibisce l’avvalimento in relazione all’intero appalto, andando così oltre quanto disposto dall’articolo 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e dall’articolo 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, i quali stabiliscono norme in materia di avvalimento e prevedono che le stazioni appaltanti possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso.


4. Violazione di norme riguardanti le offerte anormalmente basse

4.1. Ai sensi dell’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni cumulative: il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, il valore del contratto è  inferiore alla soglia UE e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a dieci.
La Commissione osserva che la disposizione di cui all’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016, la quale non figura nelle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, è incompatibile con l’articolo 69, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/24/UE e con l’articolo 84, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/25/UE in quanto, contrariamente a tali disposizioni UE, consente alle stazioni appaltanti di escludere offerte anormalmente basse senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni.
Benché l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 sia applicabile unicamente al ricorrere di alcune condizioni cumulative (fra cui in particolare il fatto che il valore dell’appalto sia inferiore alla soglia UE e il fatto che il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 10), la Commissione ritiene tuttavia che l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 sia incompatibile con le disposizioni UE in questione, giacché dalla sentenza della Corte di giustizia UE nelle cause riunite C-147/06 e C-148/06 emerge 1) che, in caso di appalti con un valore inferiore alla soglia UE, le offerte anormalmente basse possono essere escluse automaticamente (ossia senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni) purché l’amministrazione aggiudicatrice abbia verificato che l’appalto non ha un interesse transfrontaliero certo, e 2) che è consentito fissare una soglia (un numero minimo di offerte ammesse) oltre la quale le offerte anormalmente basse sono escluse automaticamente (ossia senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni) purché tale soglia sia sufficientemente elevata da giustificare l’argomento secondo cui un numero di offerte pari o superiore a tale soglia potrebbe obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la loro capacità amministrativa o da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare. Per quanto concerne il punto 1), la Commissione osserva che l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 si applica a prescindere dal fatto che l’appalto presenti o no un interesse transfrontaliero certo. Per quanto concerne il punto 2), la Commissione rileva che la soglia di dieci offerte fissata dall’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 non sembra essere sufficientemente elevata, in particolare con riferimento alle grandi amministrazioni aggiudicatrici (la soglia di dieci offerte fissata dall’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 si applica a tutte le amministrazioni aggiudicatrici, a prescindere dalle loro capacità amministrative).

Incapacità a partecipare alle gare – Sanzione ANAC successiva alla scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta – Omessa dichiarazione – Esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli,  04.02.2019 n. 598

Ai sensi dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, il concorrente ad una gara pubblica è tenuto, pena l’esclusione dalla gara, ad informare la stazione appaltante dell’intervenuta emanazione di una sanzione ANAC avente ad oggetto l’incapacità a partecipare alle gare pubbliche anche se intervenuta successivamente alla scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta.

L’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede cause di esclusione dalla gara, obbligatorie o facoltative, fondate sul presupposto che l’operatore economico non dichiari, o dichiari falsamente, alcune condizioni o presupposti specificamente indicati ai commi 1, 2, 4 e 5. La previsione della cause di esclusione per mancata dichiarazione (o falsa dichiarazione) presuppone, dunque, l’emersione, in capo all’operatore economico, di determinati obblighi dichiarativi, il cui contenuto si definisce e si modella alla luce proprio delle citate cause di esclusione. Il legislatore pretende, dunque, dall’operatore economico che partecipa ad un gara pubblica una serie di informazioni per valutarne l’affidabilità morale e professionale. Si tratta di un’applicazione dei principi di buona fede e correttezza che da tempo sono entrati nel tessuto connettivo dell’ordinamento giuridico (Cass. 18 settembre 2009, n. 20106) e che fanno dell’obbligo di buona fede oggettiva un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale, la cui costituzionalizzazione è ormai pacifica (Cass. 15 febbraio 2007, n. 3462).

La giurisprudenza ha, peraltro, chiarito che il principio di buona fede informa tutte le fasi della procedura di gara al punto che, in tema di responsabilità precontrattuale della p.a., l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 5 del 2018) ha affermato, superando il contrario prevalente orientamento, che la responsabilità precontrattuale della p.a. possa perfezionarsi anche prima dell’aggiudicazione, perché la p.a. è tenuta al dovere di buona fede in tutte la fasi della procedura di gara.

La latitudine applicativa del principio di buona fede nelle gare pubbliche è tale che è pacifica anche la sua rilevanza bilaterale: opera nei confronti della p.a., così come nei confronti dei partecipanti alle gare pubbliche.

Del resto, la Relazione ministeriale al codice civile, sul punto, evidenziava che il principio di correttezza e buona fede “richiama nella sfera del creditore la considerazione dell’interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all’interesse del creditore”, operando, quindi, come un criterio di reciprocità. Ne consegue, dunque, che, così come la stazione appaltante deve comportarsi secondo buona fede in tutte le fasi della procedura di gara, così devono fare anche i partecipanti alle gare pubbliche che devono fornire all’amministrazione tutte le informazioni necessarie affinché questa possa scegliere nel modo più consapevole possibile l’impresa più affidabile.

Nel caso di specie, l’aggiudicataria ha omesso un’informazione avente ad oggetto una misura limitativa emessa dall’ANAC che ha comportato l’interdizione dalla partecipazione alle gare pubbliche; misura che, dunque, ha comportato un congelamento, una sospensione, della capacità di partecipare alle gare indette dalla p.a.

L’art. 80, comma 5, lett. f), dispone, peraltro, che le stazioni appaltanti escludono un operatore economico che sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81.

La sanzione ANAC in parola, comportando l’interdizione dalla partecipazione alle gare pubbliche, comporta, come effetto automatico, l’incapacità a contrarre con la P.A. nel periodo temporale di efficacia della sanzione.

Contratto di avvalimento e contenuto necessario a pena di nullità: come va interpretato ?

Occorre far richiamo ai pacifici principi in tema di ermeneutica contrattuale, desunti dagli artt. 1362 e ss. c.c.. In particolare occorre procedere ad una interpretazione di tipo sistematico delle clausole del contratto di avvalimento (art. 89 d.lgs. n. 50/2016), condotta, da un punto di vista logico, alla stregua di un percorso circolare che impone all’interprete di non limitarsi al significato testuale delle parole utilizzate, ma di compiere ogni possibile sforzo per risalire alla volontà comune delle parti, valorizzando il comportamento tenuto dalle medesime, nonché il senso complessivo delle clausole e delle pattuizioni inserite.
Dal tenore letterale o da una lettura sistematica delle clausole contrattuali, dunque, dev’essere possibile scorgere la volontà delle parti di modulare il contenuto del contratto di avvalimento ed in particolare le obbligazioni assunte dall’ausiliaria in funzione delle richieste della Stazione Appaltante, anche attraverso il rinvio alla disciplina di gara, di modo che l’oggetto del prestito, se non determinato, sia comunque determinabile ai sensi dell’art. 1346 c.c..

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Richiesta:*

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

N.B.  ll servizio comprende la consulenza ed il supporto nella formulazione di quesiti o nella predisposizione di risposte (F.A.Q.) nell’ambito delle procedure di gara. Il servizio, è attivabile su preventivo ed è modulabile sulla base delle specifiche esigenze e richieste del Cliente.
La risposta ai quesiti verrà inviata entro 2 giorni lavorativi.
Il servizio è caratterizzato da celerità e riservatezza della risposta, accompagnata da riferimenti puntuali alla normativa ed alla giurisprudenza più recente, nonchè ai pareri dell’ANAC ove disponibili.
Per ulteriori informazioni si invita a contattare info@sentenzeappalti.it.

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

Raggruppamento verticale (ATI) – Suddivisione tra prestazioni “principali” e “secondarie” – Necessità (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 30.01.2019 n. 751

Non è rinvenibile nella lex specialis di gara (anche complessivamente considerata) alcuna espressa suddivisione tra prestazioni “principali” e prestazioni “secondarie”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sicché non può che farsi luogo, nella suddetta gara d’appalto, che a raggruppamenti di imprese di tipo “orizzontale”. Vale, infatti, il principio enunciato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con sentenza 13 giugno 2012, n. 22, a mente del quale “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali […] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”.
Ai sensi dell’art. 48, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 la tipologia del raggruppamento orizzontale come è definito “quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione”. (…)
Da quanto sin qui evidenziato discende, ulteriormente, che se tutte le imprese del raggruppamento dovevano effettivamente descrivere il proprio apporto, venendo meno il presupposto della tesi dell’appellante, può trovare applicazione il principio fissato dall’Adunanza Plenaria, già sotto la vigenza del precedente codice dei contratti (Cons. Ad. Plen. 13.06.2012, n. 22), secondo cui: “ai fini del vaglio dell’ottemperanza all’obbligo di specificare le “parti” del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, (….)  dovrà adottarsi un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica, nel senso che l’obbligo deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazione che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate”.

Criteri di valutazione dell’offerta: individuazione e motivazione da parte della Stazione Appaltante

I) In via preliminare va richiamata la normativa in materia.
L’art. 83 del vecchio D.lgs. n. 163/06 poneva su una posizione di parità i criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del massimo ribasso. Al riguardo, spettava unicamente all’Amministrazione nella sua discrezionalità optare per l’uno per l’altro.
Il D.Lgs. n. 50/2016 ha operato una modifica circa il rapporto esistente fra i due criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici, ossia il minor prezzo e l’offerta economicamente più vantaggiosa.
In particolare, l’art. 95 afferma che “I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta” e che “Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte”.
La medesima disposizione – poi – ha imposto l’offerta economicamente più vantaggiosa come criterio “principale”, e il massimo ribasso come criterio del tutto “residuale” utilizzabile solo in alcuni e tassativi casi, e comunque previa specifica ed adeguata motivazione.
Dunque, a differenza del passato, l’art. 95, comma 2 del Codice degli appalti pubblici introduce una preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; infatti il criterio del prezzo più basso può essere utilizzato esclusivamente in alcuni casi individuati ex ante dal legislatore:
i) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 euro;
ii) per i servizi e forniture con caratteristiche standardizzate;
iii) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, caratterizzati da elevata ripetitività (fatta eccezione per quelli ad elevato contenuto tecnologico o che presentano carattere innovativo).
Il successivo comma 4 contempla i casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi.
Come noto, si tratta di un’indicazione di tipo tassativo, in quanto non è consentito alle Pubbliche amministrazioni, salvi i casi espressamente previsti dalla legge, il ricorso a meccanismi di selezione di tipo diverso.
Per servizi e forniture “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” devono intendersi quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali.
I servizi e le forniture “caratterizzati da elevata ripetitività” soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione.
Giova chiedersi quale è’ la “ratio” della norma.
In buona sostanza, la norma citata consente alle stazioni appaltanti (e agli operatori economici) di evitare gli oneri, in termini di tempi e costi, di un confronto concorrenziale basato sul miglior rapporto qualità e prezzo, quando i benefici derivanti da tale confronto sono nulli o ridotti (in relazione all’importo del contratto).
Per esempio questo si verifica quando la PA ha una lunga esperienza nell’acquisto di servizi o forniture a causa della ripetitività degli stessi.

II) Occorre a questo punto richiamare alcuni orientamenti giurisprudenziali relativi alla disposizione che ne occupa (cit. art. 95).
In primo grado, si registra un primo orientamento che ritiene norma inderogabile quella di cui al comma 3 anzidetto: con la conseguenza che, in presenza di un Servizio ad alta intensità di manodopera (cioè, con incidenza della manodopera eccedente il 50% del valore complessivo dell’appalto), è necessario procedere con procedura all’offerta economicamente più vantaggiosa.
E’ stato espresso tuttavia anche un secondo orientamento, più recente, che ritiene la norma di cui all’art. 95, comma 3, soggetta a rapporto di complementarietà con il successivo comma 4: cosicché, ove un Servizio ad alta intensità di manodopera sia anche “standardizzato” o “ ripetitivo”, potrebbe comunque trovare applicazione il criterio del massimo ribasso (cfr. TAR Emilia Romagna Parma, Sezione I, 30 dicembre 2016, n. 387 che pone però in risalto la necessità che, in caso di scelta del massimo ribasso, l’Ente fornisca nei documenti di gara puntuale motivazione di tale scelta).
Nel medesimo senso, si è espresso TAR Abruzzo L’Aquila, Sezione I, 13 gennaio 2017, n. 30 secondo il quale le prescrizioni dei commi 3 e 4 dell’art. 95 del Dlgs. n. 50 del 2016 si trovano in rapporto di complementarietà. … Se … l’appalto presenta entrambe le caratteristiche, nel senso che, in forza del suo oggetto, rientra tanto nell’ambito di applicazione del terzo comma, tanto nell’ambito di applicazione del quarto comma, la previsione di esclusività del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa cede il passo alla possibilità di aggiudicare l’appalto al massimo ribasso. In tal caso, cioè, la disposizione derogatoria del quarto comma consente di aggiudicare l’appalto con il criterio del prezzo più basso”.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., sez. III, n. 2014/2017) ha affermato che il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v’è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere.
Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione.

III) Come noto, l’obbligo di motivazione – ex art. 3 della legge n. 241/1990 – comporta che vengano resi conoscibili i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche.
La motivazione deve trovare una propria coerenza nell’istruttoria svolta.
Nella motivazione le stazioni appaltanti, oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga rispetto al regime ordinario, devono dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato.
La congruità della motivazione adottata dall’Amministrazione appare in linea con le precisazioni contenute nelle Linee Guida n. 2 adottate dall’A.N.A.C. con la deliberazione 21 settembre 2016 n. 1005 che prescrivono di “dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta” (TAR Bologna, 16.01.2019 n. 42).

Verifica di anomalia – Personale impiegato nell’esecuzione di una pluralità di appalti – Costo del lavoro – Va giustificato pro quota con riferimento al singolo appalto (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 30.01.2019 n. 207

Le parti intimate non negano la circostanza sopra addotta – vale a dire l’omessa indicazione dei costi per i due soggetti suindicati – ma sostengono che questi ultimi svolgerebbero le loro funzioni di controllo e vigilanza non solo nell’appalto di cui è causa, ma anche in altre commesse, non essendo destinati in via esclusiva all’esecuzione del contratto di cui è causa.
Tale tesi difensiva non può trovare accoglimento, giacché a fronte dell’obbligo dell’aggiudicataria di impiegare tali figure professionali nell’attuale appalto, i costi relativi non possono che trovare giustificazione nell’appalto medesimo, non essendo consentito che la remunerazione per l’appaltatore possa trovare il proprio esclusivo fondamento in altri e differenti rapporti contrattuali. In altri termini, il costo del lavoro di figure professionali impiegate in una pluralità di appalti deve essere giustificato, seppure pro-quota, in ogni singolo appalto.
Tale conclusione è suffragata dalla giurisprudenza, anche della scrivente Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2754/2015 e TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 1906/2017 e n. 1763/2017).

Verifica di anomalia – Giustificazioni – Modifiche nel corso del procedimento – Condizioni (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 23.01.2019 n. 356

Nella vicenda de quo, il Comune ha ritenuto indeterminata e generica una offerta che, per contro, aveva delle voci di costo perfettamente individuate e che rispettava comunque il costo minimo del lavoro, come previsto dal codice dei contratti;
Va altresì rilevato che le modifiche che nel corso del subprocedimento di verifica della congruità del costo del lavoro la Società ha apportato alle proprie giustificazioni non hanno determinato modifiche sostanziali ed hanno lasciato impregiudicato ed immodificato il valore complessivo dell’offerta e dei suoi caratteri fondamentali.
Le suddette modifiche sono sostanzialmente consistite nella mera correzione di errori di calcolo e di chiarimenti rispetto a giustificazioni già fornite con la conseguenza che, da tali lievi aggiusti, la Stazione appaltante non avrebbe mai potuto dedurre la indeterminatezza/incertezza della offerta della Società.
Pertanto, dunque, l’unica valutazione che il Comune era deputato ad effettuare era quella inerente la sufficienza, congruità e capienza o meno del costo del lavoro indicato in offerta rispetto ai minimi tabellari i quali, nella specie, risultano pienamente rispettati (come pacificamente ammesso nel provvedimento di esclusione), non quella di sindacare l’offerta senza tener conto che essa, nel suo complesso, non era affatto generica ed indeterminata.
Anche la giurisprudenza ammette infatti che in materia di verifica dell’anomalia delle offerte, non sono a priori inammissibili le modifiche delle giustificazioni ovvero le giustificazioni sopravvenute, come pure le eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime. Tale possibilità resta, tuttavia, condizionata al fatto che l’offerta risulti nel suo complesso equilibrata ed affidabile (TAR Napoli, 09.10.2018 n. 5841).

Garanzia provvisoria – Mancanza dei requisiti generali e speciali – Fatto riconducibile all’affidatario – Escussione (art. 93 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 23.01.2019 n. 900

L’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, nella versione applicabile  dopo le modifiche introdotte dal d. lgs. n. 56/17 (…), stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.
Contrariamente a quanto dedotto nella censura, la garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contrattoProprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.
In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/2016 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36, comma 6 e 85, comma 5 e, soprattutto, 32, comma 7 d.lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.
Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/2016 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti.
E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d.lgs. n. 50/2016, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/2016 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.
Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/2016 non si applica alle ipotesi in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.

Gara telematica – Firma digitale dell’offerta da parte di uno solo degli amministratori – Sottoscrizione parziale – Conseguenze (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 22.01.2019 n.  34

A prescindere dal tenore delle regole statutarie della società controinteressata e persino dalle conseguenze propriamente civilistiche della loro violazione, appare dirimente il fatto che – alla stregua dei principi caratterizzanti il procedimento amministrativo di selezione pubblica – il difetto parziale di sottoscrizione deve considerarsi suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio e, come tale, non costituisce causa di immediata esclusione del concorrente interessato.
Giova, al riguardo, richiamare innanzitutto il tenore testuale dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stesse”.
Orbene la vicenda non integra alcune delle ipotesi in cui il soccorso istruttorio è vietato dalla legge, in particolare: – non quella dei “vizi dell’offerta”, essendo la stessa compiutamente formulata e sottoscritta da uno degli amministratori della società, il che è sufficiente a comprovarne la riconducibilità a quest’ultima; – non l’ipotesi di vizi inficianti “l’individuazione del soggetto responsabile”, per la stessa ragione.
A conferma si pone l’orientamento giurisprudenziale -che negli ultimi anni si è pienamente consolidato e dal quale non vi sono ragioni per discostarsi- secondo cui l’offerta recante la sottoscrizione di uno solo degli amministratori deve essere correttamente inquadrata -non già tra le ipotesi di omessa sottoscrizione in senso proprio, bensì- nella meno grave fattispecie di “non corretta spendita del potere rappresentativo”, la quale “opera sul piano della efficacia e non su quello della validità” (così Consiglio di Stato, sez. III, 05.03.2018 n. 1338); a ciò consegue, proprio perché si è in presenza di mera incompletezza della sottoscrizione, che la stessa “non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa (…), il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva” (così TAR Firenze, 31.03.2017 n. 496).

Regolamento pareri di precontenzioso ANAC: iter modificato e nuovi moduli

Modificato l’iter per il rilascio di pareri di precontenzioso. Con il nuovo Regolamento on line i nuovi moduli per le istanze.

Il nuovo Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso (art. 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) approvato dal Consiglio dell’Autorità nazionale anticorruzione il 9 gennaio scorso, ha introdotto significative modifiche evidenziate in un comunicato del Presidente dell’Anac. Nel comunicato sono indicate anche le modalità di trattazione delle istanze pregresse, inoltrate prima della sua entrata in vigore.

Con il nuovo Regolamento, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 22 del 26 gennaio 2019, sono stati aggiornati anche i moduli per la presentazione delle istanze, e sono stati predisposti altri due moduli, uno per la comunicazione dell’adesione all’istanza di parere ed uno per la comunicazione dell’adeguamento al parere.

Regolamento in materia di pareri di precontenzioso

Modulo istanza di parere singola

Modulo istanza di parere congiunta

Modulo di adesione all’istanza di parere

Modulo di adeguamento al parere

Comunicato del Presidente ANAC del 31.01.2019

Oggetto: Regolamento per il rilascio dei pareri  di precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1 del decreto legislativo 18  aprile 2016, n. 50 e modalità di trattazione delle istanze pregresse

L’art. 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.  50 dispone che «Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo».

Il  Consiglio dell’Autorità, a seguito dei pareri del Consiglio di Stato n. 1632 del 26 giugno 2018 e n. 2781 del 28 novembre 2018, nell’adunanza del 9 gennaio 2019, ha emanato il nuovo Regolamento che disciplina il procedimento  per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell’art. 211, comma 1  del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Il suddetto  Regolamento è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 22 del 26 gennaio 2019 e  sul sito dell’Autorità.

Si  rappresenta che con il nuovo Regolamento l’iter procedimentale per il rilascio dei pareri di  precontenzioso ha subito significative modifiche. Tra queste, sono di particolare rilevanza:

a) l’introduzione dell’obbligo della comunicazione, da parte dell’istante, della presentazione dell’istanza a tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione insorta e della relativa prova da fornire all’Autorità a pena di improcedibilità, stante l’esigenza di imprescindibile rispetto del principio del contraddittorio (articolo 7, comma 3, lett. a); 
b) l’inammissibilità delle istanze dirette a far valere l’illegittimità di un atto della procedura di gara autonomamente impugnabile, rispetto al quale siano già decorsi i termini di impugnazione in sede giurisdizionale (art. 7, comma 1, lett. b); 
c) l’introduzione di una procedura semplificata e di una motivazione sintetica nei casi in cui la questione oggetto dell’istanza riguardi una gara il cui valore sia di importo inferiore alla soglia comunitaria per servizi e forniture e inferiore ad euro 1.000.000,00 per i lavori qualora appaia di pacifica risoluzione tenuto conto, in particolare, di precedenti pronunce sull’argomento (art. 11, comma 1); 
d) la previsione di un parere rilasciato in forma semplificata, anche con mero rinvio a precedenti pareri già adottati, nel caso di pareri non vincolanti, in appalti sopra soglia, o in caso di pareri vincolanti, ove gli stessi siano di pacifica risoluzione (art. 11, comma 5).

Inoltre, ai sensi dell’art. 14, il presente Regolamento si applica alle istanze pervenute prima della sua entrata in vigore per le quali non sia stato ancora avviato il relativo procedimento.

Si comunica, pertanto, che per tali istanze pervenute prima dell’entrata in vigore del Regolamento sarà avviato il relativo procedimento solo qualora sia verificato il permanere, da parte dei soggetti istanti, di un interesse attuale e concreto al  rilascio del parere.

Si evidenzia, infine, che a seguito delle modifiche introdotte con il nuovo Regolamento sono stati conformemente modificati anche i moduli per la presentazione dell’istanza e sono stati altresì predisposti altri due moduli, rispettivamente per la comunicazione dell’adesione all’istanza di parere ai sensi dell’art. 4, comma 3 e dell’art. 5, comma 3 e per la comunicazione dell’adeguamento al parere ai sensi dell’art. 13, commi 1 e 2.

Cause di esclusione – Gravi infrazioni / Gravi illeciti professionali – Soggetti dell’Operatore Economico a cui vanno riferiti – Disapplicazione Linee Guida ANAC n. 6 (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Bolzano, 22.01.2019 n. 14

Va premesso che l’art. 80 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, rubricato “Motivi di esclusione”, contiene l’elenco dei requisiti di carattere generale (detti anche di moralità) che devono possedere le concorrenti e la cui mancanza costituisce motivo di esclusione dalla gara. La ratio della norma è quella di accertare che l’operatore economico possieda le qualità morali indispensabili per assumere commesse pubbliche, così da assicurare il buon andamento dell’Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 15.03.2013 n. 1551).
Il legislatore ha suddiviso le cause di esclusione in quattro gruppi: quelle dipendenti dalla sussistenza di condanne penali (comma 1), quelle derivanti da provvedimenti previsti dal Codice antimafia (comma 2), quelle concernenti la violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali (comma 4) e, infine, le numerose e variegate cause elencate nel comma 5, lettere da a) a m).
Una parte delle suddette cause di esclusione (commi 1 e 2) ha carattere vincolato, mentre l’altra parte lascia margini di discrezionalità alla stazione appaltante.
Dal punto di vista soggettivo, il comma 3 del citato art. 80 chiarisce poi quanto segue: “L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio…”.
Nessuna estensione della sopra citata disposizione è stata espressamente prevista dal legislatore in relazione alle ulteriori cause di esclusione previste dai successivi commi dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m.

(…)

La stazione appaltante ha interpretato le citate disposizioni, sotto il profilo soggettivo, nel senso che le citate cause di esclusione previste dal comma 5 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 debbano applicarsi all’operatore economico che concorre alla gara anche quando le gravi infrazioni / gravi illeciti professionali ivi previsti siano commessi da uno dei soggetti individuati dal sopra richiamato, comma 3, dell’art. 80.
Il Collegio non condivide tale interpretazione, per i motivi di seguito esposti.
E’ bene ricordare anzitutto che, secondo un costante orientamento della giurisprudenza, le cause d’esclusione dalle gare pubbliche sono tipiche e di stretta interpretazione, non suscettibili di estensione analogica: “Nelle gare pubbliche d’appalto, le clausole di esclusione poste dalla legge (o dal bando)…sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione. Ne consegue che le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato dell’Unione Europea” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11.02.2013 n. 768; nello stesso senso: Sez. V, 21.06.2016 n. 2722, Sez. V, 13.05.2014 n. 2448 e Sez. V, 21.02.2013 n. 1061).
Il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara è sancito nel comma 8 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, che – in continuità con il previgente comma 1-bis dell’articolo 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 – commina la nullità delle previsioni della legge di gara recanti cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate, codificando così l’orientamento sostanzialista invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa: “Le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica, con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione aderente ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, che eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 02.02.2018 n. 693).
Ciò chiarito, il Collegio ritiene che i motivi di esclusione previsti dal comma 5 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016, siano da riferirsi esclusivamente all’operatore economico che partecipa alla gara, o al suo subappaltatore, come espressamente stabilito dalla stessa norma.
Detta interpretazione è conforme non solo alla lettera del comma 5 dell’art. 80, ma anche a quanto previsto dal legislatore al comma 3 dello stesso articolo, in base al quale le sole cause di esclusione “di cui ai commi 1 e 2” si estendono anche ad altri soggetti ivi individuati, lasciando intendere che le cause di esclusione previste negli altri commi dell’art. 80 debbano trovare applicazione solo nei confronti dell’impresa concorrente (“operatore economico”) e del suo eventuale “subappaltatore”, non invece nei confronti dei soggetti individuati nel comma 3 dell’art. 80.

(…)

Il Collegio è consapevole che le Linee Guida dell’ANAC n. 6, adottate dall’Autorità in esecuzione di quanto previsto dal comma 13 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m., hanno precisato, con riferimento specifico al comma 5, lett. c) dell’art. 80, che “i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice” (Linee Guida n. 6 approvate con deliberazione del Consiglio dell’Autorità n. 1293 del 16 novembre 2016, da ultimo aggiornate con deliberazione n. 1008 dell’11 ottobre 2017 – cfr. doc. 19 della ricorrente).
Va rilevato, tuttavia, che le dette Linee Guida non hanno natura vincolante, come sottolineato dal Consiglio di Stato nel parere n. 2296/2016, reso il 3 novembre 2016 dall’Adunanza della Commissione speciale: “Avuto riguardo alla tipologia di linee guida previste dal citato art. 80, c. 13, è da ritenere che quelle ivi previste appartengano al novero di quelle a carattere non vincolante, che hanno una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti” (nello stesso senso, cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 02.03.2018 n. 1299).
Il riferimento contenuto nelle Linee Guida ai soggetti individuati dal comma 3 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 si pone, a giudizio del Collegio, in contrasto non solo con il comma 5 dell’art. 80, ma anche con il dettato dello stesso comma 3, che si riferisce testualmente alle sole ipotesi tassative di esclusione previste ai commi 1 e 2 dell’art. 80. E tale disposizione non può essere oggetto di interpretazioni estensive o analogiche, come affermato di recente anche dal TAR Lombardia: “Né può condividersi l’interpretazione estensiva della previsione di cui all’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 delineata dall’ANAC nelle linee guida n. 6/2016 ed accolta dall’amministrazione comunale in quanto si pone in netto contrasto con la lettera della norma, la quale delimita chiaramente il proprio ambito di operatività alle sole ipotesi di cui ai commi 1 e 2 dello stesso articolo e non trova, pertanto, applicazione nelle ipotesi di cui al comma 5” (TAR Milano, sez. I, 29.01.2018 n. 250).

Notevole ritardo nello svolgimento della gara: quando determina l’illegittimità della procedura ?

In un giudizio inteso a lamentare che la procedura di gara si era svolta lungo un arco di tempo eccezionalmente prolungato (visto che dalla indizione della gara alla aggiudicazione erano passati oltre due anni) in asserito spregio ai fondamentali principi di concentrazione e di continuità del procedimento selettivo, il Giudice Amministrativo di primo grado ha opposto, in primo luogo, il rilievo secondo cui il principio che impone di svolgere le operazioni di gara entro termini stringenti non ha carattere assoluto, ma può sopportare deroghe e deviazioni (purché ragionevoli e giustificate); inoltre, ha evidenziato che si tratta di un principio che trova preminente applicazione (non tanto con riguardo alla complessiva durata del procedimento, ma) in riferimento all’esigenza di concentrazione della fase di valutazione delle offerte tecniche.

In sede di appello è stato altresì evidenziato che secondo un recente orientamento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 05.03.2018 n. 1335) la censura inerente l’eccessiva durata della procedura di gara non può essere favorevolmente considerata laddove “…l’appellante non ha dimostrato che tale lungo lasso di tempo ha compromesso l’imparzialità e la trasparenza delle operazioni, ad esempio per essere stati lasciati i plichi contenenti le offerte incustoditi. Tale prova era invece necessaria a supportare il motivo dedotto. Ed infatti, la lunghezza delle operazioni di gara non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in tal modo implicitamente collegando alla mancata, tempestiva conclusione della procedura il pregiudizio alla imparzialità e trasparenza della gara. Pertanto, non è il dato in sé della lunga durata della procedura a poterne determinare l’annullamento quanto – piuttosto – l’eventuale concreta dimostrazione, che nella specie è mancata, di circostanze effettivamente probanti in ordine alla violazione del principio di trasparenza, par condicio ed imparzialità“.

Quanto invece al ritardo con il quale la commissione giudicatrice ha eventualmente proceduto alla verbalizzazione delle operazioni precedentemente compiute, è stato ribadito il principio secondo il quale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 10.09.2014 n. 4605 ; ed anche Consiglio di Stato, Sez. III,  24.10.2017 n. 4903) “nel caso d’una procedura di gara svoltasi in varie sedute e per un notevole lasso di tempo, si ha un vizio invalidante solo se sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che i documenti di gara siano state manipolati negli intervalli fra un’operazione di verbalizzazione e l’altra”: anche a tale riguardo, inoltre, l’assenza di pertinenti contestazioni non può che determinare la definitiva reiezione del motivo di censura (Consiglio di Stato, sez. III, 21.01.2019 n. 514).

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Richiesta:*

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

N.B.  ll servizio comprende la consulenza ed il supporto nella formulazione di quesiti o nella predisposizione di risposte (F.A.Q.) nell’ambito delle procedure di gara. Il servizio, è attivabile su preventivo ed è modulabile sulla base delle specifiche esigenze e richieste del Cliente.
La risposta ai quesiti verrà inviata entro 2 giorni lavorativi.
Il servizio è caratterizzato da celerità e riservatezza della risposta, accompagnata da riferimenti puntuali alla normativa ed alla giurisprudenza più recente, nonchè ai pareri dell’ANAC ove disponibili.
Per ulteriori informazioni si invita a contattare info@sentenzeappalti.it.

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*