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Offerta tecnica non conforme alla lex specialis: esclusione del concorrente o semplice penalizzazione nel punteggio?

La formulazione di un’offerta tecnica difforme dai documenti posti a base di gara, comporta l’esclusione dalla gara, trattandosi di irregolarità non sanabile ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016. Si richiama, sul punto, l’insegnamento della più recente giurisprudenza, secondo cui le difformità dell’offerta tecnica rispetto alla lex specialis di gara legittimano l’esclusione dalla gara e non già la penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto; né sussiste in capo all’Amministrazione l’obbligo di esercitare il soccorso istruttorio a fronte di un’offerta tecnica carente, in radice, di un essenziale requisito rilevante ai fini dell’esclusione (cfr. TAR Venezia, 11.09.2018 n. 885 e TAR Lecce, 04.05.2018 n. 758).

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Linee Guida n. 4: FAQ aggiornate sul sito dell’ANAC

Pubblicate le FAQ nn. 5 e 6, esplicative degli argomenti di cui ai paragrafi 3.6 , 3.7 e 5.1.10 delle Linee Guida ANAC n. 4 – Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici (art. 36 d.lgs. n. 50/2016). 

(faq aggiornate il 12 settembre 2018) 
 
1Con riguardo al punto 5.2.6, lettera k), punto delle Linee guida n. 4, la regola per cui le offerte con identico ribasso vanno considerate, ai fini della soglia di anomalia, come un’unica offerta si applica a tutte le offerte, o solo a quelle comprese nelle ali?
La regola del trattamento unitario delle offerte con identico ribasso, secondo la prevalente giurisprudenza (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 19 settembre 2017), si applica alle offerte poste a cavallo o all’interno delle ali. 
La regola stabilita al punto 5.2.6, lettera k) delle Linee guida si applica, come letteralmente previsto nella disposizione in questione, soltanto laddove sia sorteggiato uno dei metodi cui alle lettere a), b), e) dell’articolo 97, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, che prevedono il taglio delle ali e, in armonia con il predetto orientamento giurisprudenziale, limitatamente alle offerte con identico ribasso che si collocano a cavallo o all’interno delle ali.
In tutte le restanti ipotesi (metodo di cui alle lettere c) o d) dell’articolo 97, comma 2 del Codice dei contratti pubblici ovvero offerte residue a seguito del taglio delle ali), le offerte con identico ribasso vanno mantenute distinte ai fini della soglia di anomalia.
 
2. Con riguardo alle stazioni appaltanti che, a fronte di una soggettività giuridica unitaria, sono dotate di articolazioni organizzative autonome, l’applicazione del principio di rotazione va applicata in termini assoluti, ossia tenendo conto di tutte le procedure avviate complessivamente dalla stazione appaltante, oppure considerando esclusivamente gli affidamenti gestiti dalla singola articolazione organizzativa?. 
L’applicazione del principio di rotazione nelle stazioni appaltanti dotate di una pluralità di articolazioni organizzative deve tendenzialmente essere applicata in modo unitario, avendo cioè a riguardo gli affidamenti complessivamente attivati e da attivare nell’ambito della stazione appaltante.
Tale impostazione si rivela, oltre che rispettosa di quanto previsto dall’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, che non distingue in relazione alla presenza di articolazioni interne, più aderente all’impronta centralizzante di cui all’articolo 37, ed efficace presidio nei confronti del divieto di artificioso frazionamento delle commesse, ex art.51, primo comma del Codice dei contratti pubblici.
È ragionevole derogare a tale regola nel caso in cui la stazione appaltante (es. Ministero, ente pubblico nazionale) presenti, in ragione della complessità organizzativa, articolazioni, stabilmente collocate per l’amministrazione di determinate porzioni territoriali (ad esempio, Direzione regionale/centrale) ovvero per la gestione di una peculiare attività, strategica per l’ente, dotate di autonomia in base all’ordinamento interno nella gestione degli affidamenti sotto soglia (ad esempio nel caso in cui l’articolazione abbia attivato autonomi elenchi per la selezione degli operatori economici). 
In tali casi, salvo diversa previsione dell’ordinamento interno, la rotazione può essere applicata considerando esclusivamente gli affidamenti gestiti dalla singola articolazione organizzativa.
Resta ferma, comunque, la necessità per la stazione appaltante di rispettare, in ogni sua articolazione, i vigenti obblighi di centralizzazione degli acquisti, stabiliti e richiamati dall’articolo 37 del Codice dei contratti pubblici, nonché di adottare, anche nelle more dell’introduzione del sistema di qualificazione in esito all’adozione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri previsto dall’articolo 38, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, modelli organizzativi complessivamente improntati al rispetto dei principi di efficienza, efficacia ed economicità, evitando duplicazioni di funzioni e perseguendo l’obiettivo del miglioramento dei servizi e, ove possibile, il risparmio di spesa e dei costi di gestione attraverso le economie di scala. A tal fine le stazioni appaltanti dovrebbero valutare l’opportunità di condividere al proprio interno sistemi informatizzati che consentano di conoscere gli affidamenti effettuati dalle singole articolazioni organizzative.
 
3. Con riguardo agli affidamenti diretti, nei casi di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a del Codice dei contratti pubblici, si rivolgono alcuni quesiti in merito all’utilizzo del documento di gara unico europeo (DGUE) nella dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali e speciali da parte dell’operatore economico affidatario: 

  1. – a far data dal 18 aprile 2018 per gli acquisti fino a 5.000 euro è necessario comunque il ricorso al DGUE, o è possibile utilizzare l’autocertificazione ordinaria, come consentito dalle Linee guida Anac n.4?
  2. – anche negli acquisti di modesto importo è doverosa l’acquisizione del DGUE ovvero dell’autocertificazione ordinaria?
  3. – il DGUE deve necessariamente riportare gli estremi del CIG ovvero può essere utilizzato per più procedure di affidamento, e in tal caso per quale lasso temporale?
  4. – qual è la validità temporale dell’autocertificazione ordinaria?

Dal 18 aprile 2018, ai sensi dell’articolo 85, comma 4 del Codice dei contratti pubblici, il DGUE deve essere utilizzato esclusivamente in formato elettronico, e non più cartaceo, come indicato anche nel comunicato del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti pubblicato il 30 marzo 2018. 
In caso di affidamento diretto per importo fino a 5.000 euro, secondo quanto previsto dal paragrafo 4.2.2 delle Linee guida Anac n. 4, recanti la disciplina degli affidamenti sotto soglia, le stazioni possono acquisire, indifferentemente, il DGUE oppure un’autocertificazione ordinaria, nelle forme del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n.445. Per gli affidamenti diretti di importo fino a 20.000 euro, ai sensi del par. 4.2.3 delle citate Linee guida, è necessario acquisire il DGUE.
L’obbligo di acquisire il DGUE, ovvero l’autocertificazione ordinaria, si applica a tutti gli affidamenti sopra considerati, a prescindere da una soglia minima di spesa.
Ai sensi dell’articolo 85, comma 4 del Codice dei contratti pubblici, il DGUE può essere riutilizzato per successive procedure di affidamento, a condizione che gli operatori economici confermino la perdurante validità delle precedenti attestazioni. In tale dichiarazione l’operatore economico include l’indicazione del nuovo CIG, se disponibile (v. par. 5 delle Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari, di cui alla delibera n.556 del 31 maggio 2017), per la diversa procedura alla quale intende partecipare. Analoga operazione potrà essere adottata in caso di utilizzo dell’autocertificazione ordinaria.

4. Nei casi previsti dall’articolo 103, comma 11, primo periodo del Codice dei contratti pubblici, allorché la stazione appaltante opti per esonerare l’affidatario dall’obbligo di presentare la garanzia definitiva, è necessario prevedere un miglioramento del prezzo di aggiudicazione?. 
La miglioria del prezzo di aggiudicazione è necessaria, in applicazione di quanto stabilito dall’articolo 103, comma 11, secondo periodo del Codice dei contratti pubblici. Le stazioni appaltanti determinano tale miglioria sentito l’affidatario e tenendo conto del valore del contratto, del presumibile margine d’utile e del costo che l’affidatario sosterrebbe per l’acquisizione della garanzia definitiva, allo scopo di soddisfare la reciproca esigenza delle parti al contenimento sostenibile dei costi. Le motivazioni circa l’esercizio di tale opzione sono formalizzate dalla stazione appaltante in apposito documento, da allegare agli atti del procedimento.

5Con riguardo all’applicazione del principio di rotazione, sussistendo i presupposti di cui al paragrafo 3.6 delle Linee guida e al di fuori delle ipotesi eccezionali contemplate al successivo paragrafo 3.7, è legittimo nelle procedure negoziate il re-invito all’operatore uscente, che abbia manifestato interesse alla candidatura a seguito di avviso pubblico e sia stato poi estratto tramite sorteggio con estrazione casuale?
Come previsto al paragrafo 3.7 delle Linee guida n.4, il re-invito all’operatore uscente costituisce ipotesi di stretta eccezionalità, ammissibile al ricorrere delle circostanze ivi indicate. Fermo quanto previsto ai paragrafi 3.6 e 3.7, il meccanismo dell’estrazione casuale, sia pure a seguito di avviso pubblico, non assicura il rispetto del principio di rotazione, come declinato all’articolo 36, primo comma del Codice dei contratti pubblici, novellato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n.56. Tale disposizione, infatti, rende doverosa la rotazione tanto in relazione agli affidamenti che agli inviti.

 
6. Il paragrafo 5.1.10 delle Linee guida n.4 prevede che gli elenchi degli operatori economici utilizzati per la selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate vengano pubblicati sul sito web della stazione appaltante, non appena costituiti. Ciò posto, è legittimo prevedere nel bando l’omissione della pubblicazione dei suddetti elenchi, nei casi in cui, per le condizioni del mercato locale, sia prevedibile che un ridotto numero di operatori economici faccia domanda di iscrizione?
La disposizione recata dal paragrafo 5.1.10 delle Linee guida n. 4 è finalizzata ad attuare il rispetto dei generali principi di pubblicità e trasparenza dei procedimenti di selezione del contraente, in armonia con quanto stabilito dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 e dalla legge 6 novembre 2012, n. 190, oltre che dal Codice dei contratti pubblici (v. art. 29). Ciò nondimeno, nelle ipotesi in cui gli operatori economici accreditati presso la stazione appaltante procedente siano esigui in relazione al settore merceologico di riferimento, la pubblicazione preventiva degli elenchi potrebbe favorire l’insorgenza di accordi collusivi. Tuttavia, nel caso in cui la stazione appaltante preveda un ridotto numero di operatori economici interessati all’iscrizione all’elenco non è corretto prevedere nel bando la segretazione del nominativo dei partecipanti. In tali casi, si suggerisce di fare ricorso non già ai suddetti elenchi ma a successive indagini di mercato, mediante avviso pubblicato sul sito web, o alla costituzione di elenchi di operatori economici congiuntamente con altre stazioni appaltanti che hanno analoghi fabbisogni da soddisfare in modo da aumentare il numero di operatori economici potenzialmente interessati ad essere iscritti. Si ritiene, infatti, che la presenza di un numero ridotto di operatori accreditati possa rappresentare, a prescindere dalla pubblicazione dell’elenco, un fattore di criticità nella gestione delle procedure negoziate, specie ove si consideri che gli elenchi hanno una naturale vocazione all’utilizzo in un arco pluriennale di tempo e che, pertanto, i nominativi degli iscritti potrebbero essere noti anche in assenza della predetta pubblicazione.

Bando tipo n. 1: chiarimento ANAC

Bando tipo n. 1 – Disciplinare di gara a procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo – Chiarimento.

Il Consiglio dell’Autorità, nella seduta del 5 settembre 2018, ha deliberato di pubblicare un chiarimento sulla clausola del punto 7.1 del Bando – tipo n. 1, avente ad oggetto l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria, relativa ai requisiti di idoneità professionale per la partecipazione alla gara, del seguente tenore: “la previsione di cui al punto 7.1 lett. b) del Bando – tipo n. 1, che richiede l’iscrizione a registri o albi, diversi da quelli della Camera di Commercio, è da intendersi riferita sia ad abilitazioni specifiche ulteriori (ad. es. Albo Nazionale Gestori Ambientali), sia all’iscrizione ad altri registri o albi (ad es. registri regionali/provinciali del volontariato o al Registro unico nazionale del Terzo settore), qualora  la stazione appaltante, valutato il relativo mercato di riferimento, preveda la partecipazione alla gara di quei soggetti ai quali la legislazione vigente non imponga, per l’espletamento dell’attività oggetto di gara, l’iscrizione alla Camera di Commercio”.
Il predetto chiarimento al Bando – tipo n. 1 è pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, oltre che sul sito dell’Autorità.

 

Whistleblowing: indicazioni ai segnalanti e consultazioni on line sulle sanzioni

Indicazioni ai segnalanti e pubbliche amministrazioni per il corretto utilizzo della piattaforma informatica

Con un Comunicato del Presidente, l’Autorità Nazionale Anticorruzione fornisce alcune indicazioni ai segnalanti di presunti illeciti – whstleblowers – ed alle amministrazioni pubbliche per il corretto utilizzo della piattaforma informatica, al fine di garantire al meglio la tutela della riservatezza dell’identità del segnalante, del contenuto della segnalazione e della documentazione allegata.
Nel vademecum si suggerisce al segnalante l’utilizzo del modulo presente sulla piattaforma informatica che assicura priorità alla trattazione delle segnalazioni.
Le comunicazioni aventi ad oggetto misure ritenute ritorsive, pervenute all’Anac prima del 29 dicembre 2017, saranno trattate solo nel caso in cui siano state reiterate e comunicate all’Autorità dopo l’entrata in vigore del nuovo quadro normativo. Anac infatti non ha competenza su atti ritorsivi adottati prima della modifica normativa dell’istituto del whistleblowing.
Dalla pubblicazione del Comunicato sul sito istituzionale, l’Autorità intende archiviate le comunicazioni pregresse non reiterate nei termini sopra evidenziati.

Comunicato del Presidente del 5 settembre 2018
Indicazioni per la miglior gestione delle segnalazioni di illeciti o irregolarità effettuate dai dipendenti pubblici nell’interesse dell’integrità della pubblica amministrazione, ai sensi dell’art. 54-bis,del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (c.d. whistleblowers)

L’articolo 1 della legge 30 novembre 2017, n. 179 ha introdotto significative novità alla precedente disciplina normativa sulla tutela dei dipendenti pubblici che segnalano illeciti o irregolarità commessi nell’ambito della amministrazione di appartenenza, finalizzate a rafforzarne l’efficacia.
La normativa riconosce nuovi e più incisivi poteri in materia all’Autorità nazionale anticorruzione.
L’impegno del legislatore di rafforzare l’efficacia della presente misura di prevenzione della corruzione e quello dell’Anac di dare celere ed efficace applicazione alla disciplina legislativa sarebbe tuttavia compromesso senza la proficua collaborazione sia dei segnalanti – chiamati a sollecitare, con il potere di impulso che la legge riconosce loro, l’intervento dell’Autorità a tutela dell’integrità della amministrazione pubblica – sia delle amministrazioni pubbliche e degli enti di cui al comma 2, dell’art. 54-bis.

I. Indicazioni ai segnalanti

1. Ai fini di assicurare l’efficacia dell’istituto, l’ANAC, da parte propria, conformemente alla disposizione di cui al comma 5, dell’art. 54-bis, utilizza un protocollo di crittografia che garantisce una rafforzata tutela della riservatezza dell’identità del segnalante, del contenuto della segnalazione e della documentazione allegata. Essa consente al segnalante di dialogare in modo spersonalizzato e rapido con l’Autorità e alla Autorità medesima di svolgere un costante monitoraggio sul processo di gestione della segnalazione, nonché di esercitare in modo più efficace i poteri che il legislatore le riconosce.

2. Per le ragioni sopra indicate si suggerisce al segnalante l’utilizzo del modulo presente sulla piattaforma informatica, la quale assicura priorità alla trattazione delle segnalazioni oltre ad una maggiore riservatezza.
A tale ultimo riguardo, in caso di segnalazioni cartacee inviate mediante posta o consegnate brevi manu all’ufficio protocollo dell’Autorità, si suggerisce di indicare sul plico la specifica locuzione “Riservato – Whistleblowing” o altre analoghe. Le segnalazioni prive di detta locuzione potrebbero non essere protocollate nel registro riservato predisposto dall’Anac: ne conseguirebbe, in tal caso, l’impossibilità di catalogarle e istruirle come segnalazioni ai sensi dell’art. 54-bis.
Si ricorda che non possono essere prese in considerazione, alla luce delle tutele predisposte dall’art. 54-bis, le segnalazioni prive degli elementi ritenuti essenziali, quali, l’identità del segnalante, la sua qualifica, il periodo temporale in cui si è verificato il fatto, la descrizione dei fatti, quelle accompagnate da una descrizione tale da non consentire la comprensione dei fatti segnalati o corredate da documentazione non appropriata o inconferente.
Ugualmente accade per le segnalazioni contraddistinte da manifesta mancanza di interesse all’integrità della pubblica amministrazione (come da art. 1, co. 1, l. 179/2017), estranee alla sfera di competenza dell’Autorità (come da Comunicato del Presidente del 27 aprile 2017), connotate, dunque, da manifesta infondatezza per l’assenza di elementi di fatto idonei a giustificare accertamenti, manifesta insussistenza dei presupposti di legge per l’applicazione della sanzione, finalità palesemente emulativa.

4. L’Autorità auspica che il segnalante, nel proprio interesse, voglia tenere l’Autorità costantemente aggiornata in merito all’evoluzione della vicenda segnalata, soprattutto quando quest’ultima non sia più connotata dal carattere di attualità (cessazione delle misure organizzative discriminatorie, annullamento in autotutela di bandi di gara illegittimi, ecc.).
Al fine di garantire l’attualità della segnalazione si suggerisce, altresì, al segnalante, di presentare nuovamente le segnalazioni anteriori alla data di entrata in vigore della legge n. 179/2018 (29 dicembre 2017), e di farlo soltanto se esse corrispondono ai presupposti applicativi della novellata disposizione di cui all’art. 54-bis e permanga l’interesse a segnalare.
Le comunicazioni aventi ad oggetto misure ritenute ritorsive, pervenute all’Anac prima del 29 dicembre 2017, saranno trattate solo nel caso in cui dette misure siano state reiterate e comunicate all’Autorità dopo l’entrata in vigore del nuovo quadro normativo. Anac non ha competenza in ordine agli atti ritorsivi adottati prima della modifica normativa dell’istituto del whistleblowing.
Alla luce di quanto precede, si comunica che l’Autorità, a far data dalla pubblicazione del presente Comunicato sul sito istituzionale, intende archiviate le comunicazioni pregresse non reiterate nei termini sopra evidenziati e le segnalazioni che abbiano perso il carattere di attualità.

II. Indicazioni alle amministrazioni pubbliche e agli enti di cui all’art. 54-bis, co. 2, d.lgs. 165/2001

Un rapido ed efficace intervento dell’Autorità sugli illeciti o irregolarità rilevate dai segnalanti è assicurato anche dalla collaborazione delle pubbliche amministrazioni e degli enti che rientrano nell’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 54-bis.
Nel più ampio spirito di collaborazione tra l’Anac e i soggetti coinvolti nell’applicazione dell’istituto, a essi si richiede, quindi, di:

1. fornire un sollecito riscontro, con chiarezza e completezza, alle richieste dell’Autorità in merito a notizie, informazioni, atti e documenti utili alla gestione della segnalazione;

2. adempiere all’obbligo previsto dalla normativa in materia di trasparenza concernente l’aggiornamento dei dati relativi al nominativo del RPCT (e alla sua PEC) nella sezione “Amministrazione Trasparente”, tenuto conto che l’interlocutore principale dell’Autorità nell’ambito di ciascuna pubblica amministrazione o ente è il suo RPCT.

L’Autorità ringrazia per la leale collaborazione i segnalanti, le amministrazioni pubbliche e gli enti.

Per maggiori informazioni:
Segnalazioni di illecito – whistleblower

Bozza di «Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro di cui all’art. 54-bis del d.lgs. 165/2001 (c.d. whistleblowing)»

Consultazione on line del 7 settembre 2018 – invio contributi entro il 30 settembre 2018

Documento di consultazione

Modulo per le osservazioni 

Con lo schema di «Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro di cui all’art. 54-bis del d.lgs. 165/2001 (c.d. whistleblowing)» oggetto della presente consultazione, l’Autorità intende disciplinare l’esercizio del potere sanzionatorio che l’art. 1 della legge 30 novembre 2017, n. 179 le ha riconosciuto in materia di whistleblowing riscrivendo l’art. 54 bis del d.lgs. n. 165/2001.
Nella redazione del testo, in aderenza ai principi generali stabiliti dalla l. 241/1990, è stata posta particolare attenzione nel delineare:
– le modalità di presentazione delle segnalazioni, al fine di assicurare sia la massima tutela della riservatezza dell’identità del segnalante sia la tempestività e l’efficienza dell’intervento dell’Autorità;
– l’ordine di priorità da assegnare alle comunicazioni e alle segnalazioni nelle distinte ipotesi di violazioni delle norme poste a tutela dei whistleblowers, di cui all’art. 54 bis, comma 6;
– le modalità attraverso le quali si svolge l’azione sanzionatoria, con l’indicazione dei termini, dei soggetti, delle modalità di attivazione e di espletamento del procedimento per l’irrogazione delle sanzioni;
– un adeguato bilanciamento tra l’esigenza di massima celerità dell’intervento dell’Autorità e le garanzie procedimentali;
– un adeguato livello di accountability e trasparenza mediante la pubblicazione sul sito istituzionale dell’Autorità dei provvedimenti conclusivi adottati sulle fattispecie segnalate.

Con la presente consultazione l’Autorità intende acquisire, da parte di tutti i soggetti interessati, osservazioni ed elementi utili per la elaborazione della versione definitiva del presente Regolamento.
Eventuali contributi potranno essere inviati entro le ore 18.00 del 30 settembre 2018, mediante compilazione dell’apposito modulo.

Proroga – Differenza con il rinnovo – Caratteristica – Finalità – Onere di motivazione (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 10.09.2018 n. 9212

E’ noto che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014, confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).
Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha, invece, come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario.
(…) la proroga, nell’unico caso oggi ammesso ai sensi dell’art. 106, del d. lgs. n. 50 del 2016, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro. Ciò, peraltro, è stato chiarito, conformemente all’univoco orientamento della giurisprudenza, anche dall’ANAC, pure in relazione al previgente impianto normativo; è stato, infatti, evidenziato (parere AG 38/2013) che la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).
Se è vero, dunque, che sono considerate legittime le clausole di proroga inserite ab origine nella lex specialis (Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580; sez. V, 27 aprile 2012, n. 2459; sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 850), giacché in tal modo non è configurabile una violazione della par condicio, né si dà vita ad una forma di rinnovo del contratto in violazione dell’obbligo di gara (laddove se la stazione appaltante procedesse a prorogare il contratto oltre i limiti delle previsioni della lex specialis ovvero, in assenza di tali previsioni, alla scadenza naturale del contratto, sussisterebbe un’illegittima fattispecie di affidamento senza gara), è altrettanto vero che la facoltà di proroga del contratto di appalto, anche in presenza di una clausola della lex specialis, soggiace, comunque, a determinate condizioni.
La clausola di proroga inserita nel contratto conferisce, infatti, all’ente il diritto potestativo di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto e, inoltre, come chiarito dalla unica giurisprudenza anche del Giudice d’Appello, il rapporto tra la regola, cioè la gara, e l’eccezione, cioè la possibilità di – limitata – proroga, se prevista, si riflette sul contenuto della motivazione, giacché ove l’amministrazione opti per l’indizione di una nuova procedura, nessuna particolare motivazione è necessaria; per contro, solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione si determini alla proroga del rapporto tale determinazione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali l’ente ritiene di discostarsi dal principio generale (Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194).

Accesso agli atti di gara – Strumento accelerato – Procedura semplificata – Termine di impugnazione incrementato (art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 10.09.2018 n. 2056

Va, anzitutto, richiamato il quadro normativo che ci occupa, a mente del quale “per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79” del d.lgs. 163/2006 (art. 120, comma 5, c.p.a.); il richiamo deve ora intendersi effettuato all’art. 76 del nuovo codice degli appalti che, sostanzialmente riproducendo le previsioni del citato art. 79, statuisce per quel che qui interessa che “Le stazioni appaltanti, nel rispetto delle specifiche modalità di pubblicazione stabilite dal presente codice, informano tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo (…) all’aggiudicazione di un appalto” (comma 1); “Le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l’aggiudicazione, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara” (comma 5).
2.2. Il codice del processo amministrativo, indi, ed in conformità dei principi generali, individua il dies a quo del termine di trenta giorni per la proposizione del gravame giurisdizionale nel momento di conoscenza “legale” (nelle forme, cioè, espressamente contemplate dalla legge) dell’aggiudicazione dell’appalto ad altra impresa: è tale provvedimento, invero, che invera e cristallizza la lesione della sfera giuridica della impresa partecipante ad una pubblica gara.
E’ dal momento della conoscenza o conoscibilità di tale situazione -lesiva dell’interesse alla conservazione di un bene della vita ovvero, come nel caso che ci occupa, all’acquisizione del bene costituito dalla pubblica commessa- che decorre il termine per l’esperimento del ricorso in sede giurisdizionale: ed è in quel momento che sorge un interesse attuale e concreto alla rimozione dell’atto amministrativo che tale lesione cagiona (art. 41, comma 2, c.p.a.).
E, invero, nel giudizio amministrativo l’interesse alla caducazione dell’atto e, dunque, il dies a quo del termine decadenziale per la proposizione di gravame, sorge con la percezione dell’esistenza di una lesione, immediata e concreta, alla sfera giuridica dell’interessato, lesione che a quel provvedimento sia riconducibile; e tanto basta perché possa dirsi “nato” l’onere di impugnazione, al fine di garantire l’esigenza di certezza giuridica naturalmente connessa alla previsione di un termine decadenziale per l’impugnativa degli atti amministrativi, senza che ciò possa intaccare il diritto di difesa in giudizio ed il giusto processo, garantiti in ogni caso dalla possibilità di proporre successivi motivi aggiunti, ove la conoscenza delle risultanze procedimentali valga a disvelare e lumeggiare la effettiva latitudine della “ingiustizia” dell’agere amministrativo e dei vizi che eventualmente la affliggono (TAR Campania, VIII, 2 febbraio 2017, n. 696).
2.3. La compiuta conoscenza degli atti procedimentali, idonea a puntualmente rivelare tutti gli eventuali vizi dell’azione amministrativa, potrà determinare un ampliamento del thema decidendum per il tramite dei motivi aggiunti (art. 43, comma 1, c.p.a.).
Naturalmente, se la percezione della lesione può dirsi realizzata con la comunicazione del semplice “dispositivo” del provvedimento di aggiudicazione, di contro è soltanto dalla disamina degli atti procedimentali, massimamente della documentazione prodotta dalla aggiudicataria oltre che dei verbali di gara, che può emergere l’iter logico-motivazionale seguito dalla stazione appaltante nella valutazione delle offerte.
All’uopo, l’art. 76 del nuovo codice contempla anche una forma di accesso “semplificato”, per cui “Su richiesta scritta dell’offerente e del candidato interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta (…) b) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata” (analoga disposizione era contenuta all’art. 79 del previgente codice degli appalti, ove peraltro si onerava l’Amministrazione di comunicare, unitamente al provvedimento, almeno “le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata”, specificando che all’assolvimento di tale onere poteva procedersi mercè l’invio dei verbali di gara; al comma 5-quater, di poi, si prevedeva una forma di accesso informale agli atti del procedimento entro dieci giorni dall’invio della comunicazione).
2.4. Orbene, sul contemperamento tra l’interesse, di valenza metaindividuale, alla certezza dell’azione amministrativa e dei rapporti giuridici, presidiato dalla inoppugnabilità degli atti amministrativi una volta decorso lo stringente termine decadenziale per la loro impugnativa, ed il diritto del privato all’esperimento consapevole (e non al buio, a guisa di mero “azzardo”) della tutela giurisdizionale (artt. 24 e 113 Cost.; art. 6 CEDU e art. 47 Carta UE) valga il richiamare le statuizioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (V Sezione, 8 maggio 2014, C-161/13).
2.4.1. La fattispecie esaminata dai Giudici di Lussemburgo afferiva a violazioni delle norme in tema di appalti (asseritamente) consumate in un momento successivo alla formale adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva:
– “nella controversia principale la decisione volta ad autorizzare la modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario concerne fatti che si sono verificati dopo l’aggiudicazione dell’appalto e dopo la scadenza del termine di ricorso di 30 giorni previsto dalla normativa nazionale. Pertanto, né la comunicazione della decisione di aggiudicazione dell’appalto e dei motivi relativi a tale decisione, né la risposta fornita a una eventuale domanda di ulteriori informazioni rivolta dall’offerente all’amministrazione aggiudicatrice potevano consentire di conoscere tali fatti” (§ 36);
– “ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni” (§ 37);
– in una situazione in cui il vizio si è concretato successivamente all’aggiudicazione “una possibilità, come quella prevista dall’articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010, di sollevare ‘motivi aggiunti’ nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso” (§ 40);
– in tale situazione, dunque, il termine di trenta giorni deve nuovamente iniziare a decorrere dal momento di comunicazione del “fatto sopravvenuto” all’aggiudicazione, idoneo ad inficiare la procedura (§ 41).
2.4.2. La Corte di Giustizia ha nondimeno rimarcato che, nella diversa ipotesi in cui i vizi “preesistono” all’aggiudicazione – violazioni commesse nella fase di valutazione prodromica alla emanazione di esso provvedimento di aggiudicazione – non potranno non trovare applicazione le regole generali in tema di impugnazione degli atti delle procedure di gara, per cui:
– l’ offerente pretermesso deve essere “informato del risultato della procedura di aggiudicazione di tale appalto e dei motivi che ne sono alla base. Sul fondamento dell’articolo 49, paragrafo 2, della direttiva 2004/17, l’offerente può chiedere che gli siano fornite informazioni dettagliate” (§ 34);
– “il principio della certezza del diritto impone che le informazioni così ottenute e quelle che si sarebbero potute ottenere non possano più servire come fondamento per la proposizione di un ricorso da parte dell’offerente dopo la scadenza del termine previsto dal diritto nazionale” (§ 35);
– “occorre di conseguenza considerare che, in applicazione del principio della certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto di ricorso, conformemente al diritto dell’Unione” (§ 45);
– “nel caso in cui un offerente abbia conoscenza, dopo la scadenza del termine di ricorso previsto dalla normativa nazionale, di un’irregolarità asseritamente commessa prima della decisione di aggiudicazione di un appalto, il diritto di ricorso contro tale decisione gli è garantito soltanto entro tale termine” (§ 48).
2.5. Sulla scorta di tali coordinate ermeneutiche si è, dunque, affermato che, in presenza di presunti vizi dell’actio amministrativa prodromici alla emanazione del provvedimento lesivo costituito dalla aggiudicazione:
– il termine per l’impugnativa di cui all’articolo 120, comma 5, c. p.a. decorre dalla ricezione da parte del concorrente della comunicazione di cui all’articolo 79 del previgente codice, che corrisponde nella sua parte essenziale all’articolo 76 del d.lgs. 50/16;
– la mancanza, nella comunicazione di aggiudicazione trasmessa dalla stazione appaltante, di elementi sufficienti per formulare censure di legittimità onera la parte interessata di diligentemente e tempestivamente attivarsi per acquisire una compiuta conoscenza degli atti di gara, attraverso gli strumenti normativamente contemplati (in particolare, l’accesso semplificato previsto dall’art. 76, comma 2, lett. b)), al fine di evitare l’inutile decorso del termine a pena di decadenza per proporre l’impugnazione in sede giurisdizionale (CdS, V, 23 gennaio 2018, n. 421);
– individuare, di contro, il dies a quo nel momento in cui è conosciuto il vizio che inficia l’aggiudicazione all’esito dell’accesso agli atti procedimentali, “renderebbe mutevole e in definitiva incerto il momento in cui gli atti di gara siano divenuti inoppugnabili, e dunque il momento in cui l’esito di questa possa ritenersi consolidato. Da questa notazione emerge come una simile ricostruzione non possa essere accettata, per via dell’elevato tasso di incertezza sulle procedure di affidamento di contratti pubbliche che essa produrrebbe, ed a tutela del quale è posto il termine a pena di decadenza per proporre il ricorso giurisdizionale (che è addirittura dimezzato, ex art. 120, comma 2, cod. proc. amm., a conferma delle esigenze di celerità che permeano il settore dei contratti pubblici, pur nel rispetto del diritto di difesa dell’operatore economico)” (CdS, V, 27 aprile 2017, n. 1953);
– il termine decadenziale di trenta giorni può – al più, e nelle ipotesi di comunicazione del solo “dispositivo” del provvedimento di aggiudicazione, privo di supporto motivazionale – essere “incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità, laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e – comunque – entro il limite dei dieci giorni fissati dall’art. 79, comma 5-quater, del previgente Codice degli appalti fissa per esperire la particolare forma di accesso – semplificato ed accelerato – ivi disciplinata” (CdS, III, 21 marzo 2016, n. 1143; Id. id., 5830/2014; Id., id., 4432/2014; TAR Lombardia, IV, 445/17).
I principi sopra richiamati vanno reiterati anche nel nuovo contesto normativo, ove:
– lo strumento “accelerato” all’uopo contemplato per la acquisizione della piena conoscenza degli atti di gara e delle caratteristiche essenziali della offerta selezionata è costituito (oltre che dall’accesso ex art. 53) dalla procedura semplificata di cui all’art. 76, comma 2, d.lgs. 50/2016, con il termine di 15 giorni ivi contemplato per il soddisfacimento delle ragioni ostensive del concorrente;
– il termine di impugnazione può, dunque e al più, essere incrementato di un numero di giorni pari a quello che si è reso necessario per acquisire conoscenza delle risultanze procedimentali, entro il limite massimo di quindici giorni previsto dalla citata norma.
2.6. Implicito corollario di quanto sopra è che l’impresa interessata dimostri di avere diligentemente assolto all’onere, su di essa incombente successivamente alla comunicazione ex art. 76 d.lgs. 50/2016, di tempestiva utilizzazione degli strumenti normativamente contemplati per acquisire plena cognitio degli atti di gara, onde consapevolmente esercitare (an) ovvero articolare (quid) e modulare (quomodo) le proprie indefettibili guarentigie difensive in sede giurisdizionale.

Soccorso istruttorio – Differenza tra “irregolarità essenziale” ed “elemento essenziale dell’offerta” – Applicazione alla garanzia provvisoria (art. 83 , 93 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.09.2018 n. 5230

La “irregolarità essenziale” si distingue dalla carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”, che preclude (invece) il soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, sez. V, 21.04.2016 n. 1597in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda, il cui contenuto è tendenzialmente inferibile proprio dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 (oggi art. 83 d.lgs. n. 50/2016, ndr.)  a mente del quale la stazione appaltante esclude il concorrente «nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte». (…)
Come già affermato dal Consiglio di Stato, la latitudine applicativa della disposizione, quale emerge dall’ermeneusi letterale, consente di comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, sez. III, 27.10.2016 n. 4528). L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio (art. 93 d.lgs. n. 50/2016).

Clausola del bando recante metodo di valutazione – Accettazione da parte del concorrente – Non incide sulla possibilità di successiva impugnazione

Consiglio di Stato, sez. V, 05.09.2018 n. 5202

In via preliminare, importa ribadire che – superando sollecitazioni in diverso senso variamente formulate anche in sede pretoria – l’Adunanza plenaria di Consiglio di Stato, n. 4 del 26 aprile 2018, ha chiarito, ribadendo e corroborando, sul punto, il tradizionale orientamento giurisprudenziale, che né il pregresso regime normativo (fondato sul principio dell’equiordinazione dei metodi di aggiudicazione, la cui scelta restava rimessa alla responsabile discrezionalità della stazione appaltante: cfr. art. 81, commi 1 e 2 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) né l’attuale quadro ordinamentale (che per contro, sulla scorta del considerando 89 della direttiva 24/2014, ha scolpito un obiettivo favor per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prefigurando un “sistema di gerarchia” tra i metodi di aggiudicazione, che si impone, come tale, alla stazione appaltante: cfr. art. 95 d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50) consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: e ciò in quanto, “versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario”, onde, a diversamente opinare, si finirebbe per imporre all’offerente l’implausibile onere di denunciare la clausola del bando “sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità”. (…)
Il che vale quanto dire – nella prospettiva di cui all’art. 120, comma 5 c.p.a., che legittima (e, a un tempo, impone) l’immediata impugnazione degli atti di indizione solo in quanto “autonomamente lesivi” – che le clausole preordinate alla fissazione dei metodi di valutazione delle offerte non rientrano, per definizione, tra quelle connotate di immediata incidenza lesiva (e prefigurative, in quanto tali, di forme di “arresto procedimentale” aventi obiettiva attitudine preclusiva della partecipazione concorrenziale alla fase evidenziale). (…)
Nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 2507/2016).
È chiaro, in siffatta prospettiva, che accettare (senza fare acquiescenza) e contestare (riservandosi l’impugnazione) sono due facce della stessa medaglia: in ogni caso, il concorrente non può vedersi preclusa (nel primo caso) la successiva impugnazione e (nel secondo caso) la partecipazione alla gara.

Albo dei Commissari di gara: on line il servizio ANAC per l’iscrizione

On line dal 10 settembre nel sito dell’ANAC l’applicativo per la gestione dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici.
Dal 15 gennaio 2019, infatti, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, compete a una commissione giudicatrice, composta da
esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto. Per poter far parte della commissione gli esperti devono necessariamente essere iscritti all’Albo, anche se appartenenti alla stazione appaltante che indice la gara.

Il servizio per l’iscrizione ed il relativo manuale sono disponibili in una pagine dedicata nell’area Servizi dove l’albo è liberamente consultabile. Per le istruzioni operative per il versamento della tariffa dovuta all’Autorità, pagamento necessario ai fini dell’iscrizione, si veda il Comunicato del Presidente dell’Anac del 6 settembre 2018.

Accesso al servizio

Manuale utente

Si vedano anche i precedenti comunicati dell’ANAC:


Comunicato del Presidente ANAC 06.09.2018: Istruzioni operative per il  versamento della tariffa dovuta all’Autorità per l’iscrizione all’Albo  nazionale obbligatorio dei commissari di gara”

Comunicato del Presidente ANAC del 18.07.2018: Istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio  dei commissari di gara e per l’estrazione dei commissari” 

Decreto MIT 12.02.2018: “Tariffa per iscrizione all’Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi”

1) Servizi di progettazione – Mancata esecuzione dei lavori progettati per privati – Mancata approvazione dei lavori progettati per l’Amministrazione – Idoneità ai fini della dimostrazione sul possesso dei requisiti – Mancata riproduzione nel Codice della previgente disciplina del Regolamento – Riferimento alle Linee Guida ANAC n. 1 – Non sono vincolanti; 2) Studio professionale – Mancata iscrizione nel casellario ANAC delle società di ingegneria e professionali – Non comporta esclusione (art. 24 , art. 46 , art. 86 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Pescara, 05.09.2018 n. 259

Relativamente all’affidamento di servizi di progettazione (art. 24 e art. 46 ad.lgs. n. 50/2016) quanto alla mancata esecuzione dei lavori progettati per privati e alla mancata approvazione di quelli progettati per l’Amministrazione, il Collegio ha rilevato quanto segue.
Innanzitutto, si rileva che quanto disposto dall’articolo 263 comma 2 del dpr n. 207 del 2010 non è stato recepito nella nuova disciplina in materia di appalti pubblici (cfr. ora l’art. 86 comma 5 d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione ai mezzi di prova di cui all’allegato XVII parte II).
L’articolo 263 cit. è stato immediatamente abrogato dall’art. 217 del d.lgs. n. 50 del 2016, e del resto le Linee Guida n. 1 (non vincolanti) adottate in materia dall’ANAC non hanno affrontato la questione (cfr. Consiglio di Stato parere 1767 del 2016: “Non è stata invece affrontata la questione concernente i limiti entro i quali è possibile utilizzare a comprova del possesso di tali requisiti i servizi di progettazione svolti in favore dei committenti privati; profilo in precedenza disciplinato dall’art. 263, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, la cui ambigua formulazione ha dato luogo ad un contrasto di giurisprudenza in seno al Consiglio di Stato – Cons. Stato, V, 10 febbraio 2015, n. 692 e 25 maggio 2015, n. 2567 ”)
Né tali disposizioni possono essere ritenute espressione di principi generali e quindi ultrattive, atteso che è appena il caso di rilevare che la previsione dell’approvazione per la progettazione per committenti pubblici e l’esecuzione dei lavori progettati nel caso di committenti privati rispondeva a una mera logica di certezza della prova dell’avvenuta attività di progettazione e non alla necessità della verifica della sua idoneità a conseguire l’aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 4629 del 2016; Tar Trieste sentenza n. 64 del 2017).
Ne consegue che, nel caso di progettazioni per conto di privati che però non restano in ambito privato in quanto funzionali all’ammissione a una gara pubblica, il requisito della prova dell’avvenuta progettazione deve essere rinvenuto nell’ammissione alla gara del committente privato, che postula appunto una valutazione di idoneità della medesima progettazione in relazione all’oggetto della gara; valutazione che è appunto verificabile al pari di qualsiasi approvazione poiché resta agli atti di gara.
Del resto, come noto, durante la vigenza dell’articolo 263 comma 2 cit., v’erano due orientamenti che sostanzialmente non concordavano in ordine all’oggetto della prova da fornire in caso di progettazioni eseguite per conto di privati: se dovesse essere la progettazione stessa o se invece dovessero essere i lavori progettati (su tali distinti orientamenti cfr. Consiglio di Stato sentenza n. 2567 del 2015).
Orbene, il Collegio in ogni caso condivide la tesi secondo cui la ratio di tale norma fosse appunto l’esigenza di provare solo l’avvenuta progettazione, atteso che l’idoneità di tale progettazione a fungere da requisito di partecipazione nel caso di committenti privati non si dimostra necessariamente con l’esecuzione dei lavori stessi.
Ciò sia perché l’articolo 263 succitato, richiedendo la possibilità di una prova attraverso fatture e contratti, si è necessariamente dovuto riferire a documenti nella disponibilità dei progettisti (e non quindi degli esecutori dei lavori) sia perché, come già evidenziato, non necessariamente l’idoneità della progettazione è dimostrata dalla effettiva esecuzione dei lavori.
Il rinvio al punto 2.2.2.3. (ora 2.2.2.4.) delle Linee Guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, operato dalla ricorrente, non è poi pertinente.
A parte la circostanza che le linee guida in questione hanno carattere non vincolante e quindi hanno funzione di mero indirizzo, analogamente alle circolari nell’ambito del potere di direzione; ed è quindi possibile per le stazioni appaltanti discostarsene, specie in casi in cui la scelta dell’Amministrazione appaia più conforme ai principi generali e più ragionevole (cfr. Consiglio di Stato parere 1767 del 2016), come sarebbe nel caso di specie alla luce della suesposta opzione ermeneutica preferita da questo Tribunale.
In ogni caso, quanto richiamato dalla ricorrente e contenuto nelle linee guida si riferisce solo all’approvazione di varianti al progetto originariamente appaltato, e si suppone che con riferimento alle varianti la previsione della previa approvazione possa avere lo scopo di accertarne in modo oggettivo il contenuto e il relativo importo, trattandosi di una modifica a quanto posto a oggetto della gara originaria (mentre, coerentemente con l’opzione interpretativa qui seguita, nello stesso alinea si evidenzia che hanno rilievo ai fini della qualificazione anche l’esecuzione di prestazioni accessorie alla progettazione “purché l’esecuzione della prestazione, in mancanza della firma di elaborati progettuali, sia documentata mediante la produzione del contratto di conferimento dell’incarico e delle relative fatture di pagamento”).

2. Con riferimento alla censura secondo cui lo Studio avrebbe dovuto essere escluso perché non sarebbe presente nel casellario ANAC delle società di ingegneria e professionali, come previsto dall’art.6, D.M. n.263 del 2.12.2016, si rileva che, come evidenziato anche nello stesso sito dell’ANAC (pagina delle FAQ relative a tale servizio), la mancata iscrizione rileva solo come inadempimento a un obbligo di comunicazione e non ha alcun effetto costitutivo della legittimazione a partecipare alle gare.

RTI: come va interpretata la clausola del bando secondo la quale i requisiti speciali “dovranno essere posseduti da tutti i membri”?

In ordine alla corretta interpretazione di un bando nella parte in cui dispone che in caso di partecipazione in RTI (art. 48 d.lgs. n. 50/2016), i requisiti di capacità economica / finanziaria e tecnico / professionale (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) debbano essere posseduti da tutti i membri del raggruppamento, tale clausola non dev’essere necessariamente intesa nel senso che tutti i componenti del RTI debbano esserne in possesso per l’intero.
Detti requisiti, infatti, potrebbero essere frazionati e, quindi, la clausola potrebbe intendersi nel senso che tutti i candidati debbano possedere i requisiti in questione anche pro quota.
Tale interpretazione, sotto un profilo logico, non contrasta nè con la ratio della costituzione di un RTI, né con una possibile differenza tra requisiti di partecipazione, tecnici ed economici, in termini di frazionabilità delle quote possedute da ciascuna impresa.
Invero, la ratio del raggruppamento di imprese è quella di ampliare la platea dei possibili concorrenti, consentendo ai soggetti privi dei requisiti necessari di partecipare singolarmente alla procedura competitiva oppure di accedervi in associazione con altri operatori economici, anche al fine di acquisire esperienze e elementi curriculari da poter spendere in successivi affidamenti.
Non avrebbe quindi senso limitare la partecipazione ai soli RTI i cui membri siano già in possesso singolarmente, e per intero, dei requisiti prescritti dalla lex specialis; una clausola di tale tenore, inoltre, dovrebbe ritenersi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, cit.
Diversamente, per quanto concerne i requisiti che riguardano il possesso di certificazioni di qualità, ambientali e/o tecniche – che per la loro stessa natura non sono frazionabili o che, comunque, riguardano determinate abilitazioni e certificazioni – questi dovranno essere posseduti singolarmente da tutti i partecipanti al RTI, ove prescritto ai fini dell’esecuzione del contratto.

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Appalti a corpo – Elenco prezzi unitari – Valore indicativo – Irrilevanza ai fini del corrispettivo contrattuale (art. 59 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 03.09.2018 n. 5161

Negli appalti “a corpo” il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull’importo a base d’asta.
Elemento essenziale della proposta economica è, quindi, il solo importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nel c.d. elenco prezzi, tratti dai listini ufficiali (che possono essere oggetto di negoziazione o di sconti sulla base di svariate circostanze), hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 03.04.2018 n. 2057).
Ne consegue che le indicazioni contenute nel c.d. elenco prezzi sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare. Ciò, peraltro, trova conferma nell’art. 59, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale (riproducendo l’analoga norma contenuta nell’art. 53, comma 4, d lgs. 12 aprile 2016, n. 163) stabilisce che: “per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti” (cfr., in relazione all’analoga previsione del previgente Codice dei contratti pubblici, Consiglio di Stato, sez. VI, 04.01.2016, n. 15).
In definitiva, pertanto, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l’elenco prezzi analitico risulta irrilevante (Consiglio di Stato, V, 0304.2018, n. 2057; id. sez. VI, 04.01.2016 n. 15; Consiglio di Stato, sez. VI, 04.08.2009 n. 4903; Consiglio di Stato, sez. IV, 26.02.2015, n. 963).

Servizio mensa scolastica – Divieto di consumare pasti diversi da quelli offerti – Illegittimità

Consiglio di Stato, sez. V, 03.09.2018 n. 5156

Il regolamento impugnato presenta plurimi profili di illegittimità.
Vi è, anzitutto, un’incompetenza assoluta del Comune, che – spingendosi ultra vires – con il regolamento impugnato impone prescrizioni ai dirigenti scolastici, limitando la loro autonomia con vincoli in ordine all’uso della struttura scolastica e alla gestione del servizio mensa.
Il regolamento, in particolare, interferisce con la circolare del Ministero dell’Istruzione, dell’università e della ricerca (di seguito anche solo MIUR) 348 del 3 marzo 2017, rivolta ai direttori degli Uffici scolastici regionali, che (muovendo dal “riconoscimento giurisprudenziale” del diritto degli alunni di consumare il cibo portato da casa, e in attesa della pronuncia della Corte di cassazione innanzi alla quale sono pendenti alcuni ricorsi proposti dallo stesso MIUR avverso le pronunce dei giudici di merito) ha, nelle more, confermato la possibilità di consumare cibi portati da casa, dettando alcune regole igieniche ed invitando i dirigenti scolastici ad adottare una serie di conseguenziali cautele e precauzioni.
In questo contesto, la scelta restrittiva radicale del Comune – di suo non supportata da concretamente dimostrate ragioni di pubblica salute o igiene né commisurata ad un ragionevole equilibrio – di interdire senz’altro il consumo di cibi portati da casa (attraverso lo strumentale e previsto divieto di permanenza nei locali scolastici degli alunni che intendono pranzare con alimenti diversi da quelli somministrati dalla refezione scolastica) limita una naturale facoltà dell’individuo – afferente alla sua libertà personale – e, se minore, della famiglia mediante i genitori, vale a dire la scelta alimentare: scelta che – salvo non ricorrano dimostrate e proporzionali ragioni particolari di varia sicurezza o decoro – è per sua natura e in principio libera, e si esplica vuoi all’interno delle mura domestiche vuoi al loro esterno: in luoghi altrui, in luoghi aperti al pubblico, in luoghi pubblici. Occorre pertanto, per poter legittimamente restringere da parte della pubblica autorità una tale naturale facoltà dell’individuo o per esso della famiglia, che sussistano dimostrate e proporzionali ragioni inerenti quegli opposti interessi pubblici o generali. Queste ragioni, vertendosi di libertà individuali e nell’ambiente scolastico, non possono surrettiziamente consistere nelle mere esigenze di economicità di un servizio generale esternalizzato e del quale non si intende fruire perché non intrinseco, ma collaterale alla funzione educativa scolastica; e che invece, nella situazione restrittiva data, verrebbe senz’altro privilegiato a tutto scapito della libertà in questione.
Nella specie, la restrizione praticata con l’impugnato regolamento – che nemmeno si preoccupa di ricercare un bilanciamento degli interessi – manifestamente non corrisponde ai canoni di idoneità, coerenza, proporzionalità e necessarietà rispetto all’obiettivo – dichiaratamente perseguito – di prevenire il rischio igienico-sanitario. E l’assunto che “il consumo di parti confezionati a domicilio o comunque acquistati autonomamente potrebbe rappresentare un comportamento non corretto dal punto di vista nutrizionale” si manifesta irrispettoso delle rammentate libertà e comunque è apodittico.
L’inidoneità e l’incoerenza della misura emerge in particolare dalla considerazione che non risulta, ad esempio, inibito agli alunni il consumo di merende portate da casa, durante l’orario scolastico: per analogia, si potrebbe addurre infatti anche per queste la sollevata problematica del rischio igienico-sanitario.
Da un altro lato, per ciò che concerne la proporzionalità e la necessità della misura, occorre rilevare che la sicurezza igienica degli alimenti portati da casa non può essere esclusa a priori attraverso una regolamento comunale: ma va rimessa al prudente apprezzamento e al controllo in concreto dei singoli direttori scolastici, mediante l’eventuale adozione di misure specifiche, da valutare caso per caso, necessarie ad assicurare, mediante accurato vaglio, la sicurezza generale degli alimenti.
La tassativa e rigorosa prescrizione regolamentare che ha introdotto il divieto di permanenza nei locali scolastici per gli alunni che intendono consumare cibi portati da casa (o acquistati autonomamente) si rivela, pertanto, affetta da eccesso di potere per irragionevolezza, in quanto misura inidonea e sproporzionata rispetto al fine perseguito.

Soglia di anomalia – Taglio delle ali – Fattore di correzione – Corretta applicazione secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 30.08.2018 n. 13 

L’art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 si interpreta nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle ali’) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti; conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali’.

La questione era stata rimessa all’Adunanza plenaria da Consiglio di Stato, sez. V, ord. 08.06.2018, n. 3472.

3.2. In punto di diritto va qui osservato che, a seguito delle modifiche apportate dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (recante ‘Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50’), il comma 2 dell’articolo 97 del Codice (articolo rubricato ‘Offerte anormalmente basse’) stabilisce che: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi: (…)

b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.

Il c.d. ‘decreto correttivo’ del 2017 ha apportato una duplice modifica alle disposizioni che qui vengono in rilievo:

– in primo luogo, ha chiarito che la determinazione della soglia di anomalia secondo le previsioni in parola e le conseguenti operazioni di sorteggio sono operate dal RUP ovvero dalla commissione giudicatrice;

– in secondo luogo, ha chiarito che il c.d. ‘taglio delle ali’ finalizzato alla determinazione della media da assumere quale base di calcolo per la fissazione della soglia di anomalia debba interessare il venti per cento delle offerte ammesse – rispettivamente – con il maggiore e il minore ribasso, con arrotondamento all’unità superiore (nella precedente formulazione veniva semplicemente sancita una “esclusione del 10%”, senza ulteriori indicazioni).

Sempre dal punto di vista normativo va qui chiarito che il criterio di determinazione della soglia di anomalia di cui all’articolo 97, comma 2, lettera b) del nuovo ‘Codice dei contratti’, pur presentando alcuni punti di contatto con il pregresso criterio determinativo di cui al comma 1 dell’articolo 86 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n 163, presenta altresì caratteri di indubbia novità, sì da rendere non utilizzabili (almeno, non in modo integrale) le acquisizioni conseguite nella vigenza di tale decreto legislativo.

Come è noto, infatti, il comma 1 dell’articolo 86, cit. stabiliva che, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, la verifica di anomalia avrebbe riguardato le offerte che presentassero “un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.

Pertanto, per ciò che riguarda la determinazione della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le principali novità che qui mette conto di segnalare rispetto all’attuale comma 2 dell’articolo 97 sono in particolare due.

In primo luogo si segnala che, mentre nel ‘Codice’ del 2006 la determinazione della soglia di anomalia veniva affidata a un criterio matematico sostanzialmente univoco (sia pure temperato dal c.d. ‘taglio delle ali’ e dal meccanismo dell’incremento dello scarto medio aritmetico); al contrario il ‘Codice’ del 2016 ha affidato il compito di rendere non predeterminabile la richiamata soglia al meccanismo del sorteggio fra i diversi possibili metodi di computo di cui all’articolo 97.

In secondo luogo si segnala che, mentre nel ‘Codice’ del 2006 era palese che le uniche offerte da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica (e quindi, della soglia di anomalia) fossero quelle ‘ammesse’, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali’; al contrario il nuovo ‘Codice’ non fornisce immediata chiarezza circa le offerte da prendere in considerazione ai fini delle operazioni di computo di cui al più volte richiamato articolo 97, comma 2, lettera b).

Ed infatti:

– mentre (ai fini della fissazione della prima media aritmetica dei ribassi) è del tutto chiaro che essa debba essere determinata prendendo in considerazione le sole offerte ammesse a seguito del ‘taglio delle ali’;

– al contrario, non è del tutto chiaro se (ai fini dell’applicazione del c.d. ‘fattore di correzione’ di cui al comma 2, lettera b) la locuzione “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” debba essere riferita a tutti i concorrenti ammessi in gara, ovvero ai soli concorrenti residuati all’esito del ‘taglio delle ali’ di cui alla medesima lettera b).

4. La questione interpretativa appena richiamata risulta rilevante ai fini della definizione della presente controversia in quanto (almeno nella prospettazione dell’appellante)

– laddove si opti (come ha fatto l’appellata ANAS) per l’interpretazione secondo cui la locuzione “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” include i soli concorrenti che residuano al ‘taglio delle ali’, allora la soglia di anomalia resterebbe fissata nella misura del 29,310 per cento (con la conseguenza di determinare l’esclusione automatica dell’appellante, il cui ribasso percentuale offerto era del 29,497 per cento);

– laddove invece si opti (come auspicato dall’appellante, con opzione di fatto condivisa dall’ordinanza di rimessione – sul punto, v. infra -) per l’interpretazione secondo cui la richiamata locuzione farebbe riferimento, per la determinazione del fattore di correzione, a tutti i concorrenti ammessi (i.e.: anche a quelli interessati dal ‘taglio delle ali’), allora la soglia di anomalia resterebbe fissata nella misura del 29,606 per cento (con la conseguenza che la gara dovrebbe essere aggiudicata alla stessa appellante, la quale avrebbe formulato la prima delle offerte non anomale).

L’ANAS ha peraltro obiettato che l’appellante avrebbe tenuto sul punto un contegno ondivago, affermando in un primo momento che l’adesione alla tesi invocata dalla stessa appellante avrebbe portato a una soglia di anomalia del 29,393 per cento e, in un secondo momento, che l’adesione a tale tesi avrebbe portato a una soglia di anomalia del 29,606 per cento.

Si tratta di un aspetto che potrà essere valutato in sede di decisione di merito e che non impedisce di affrontare la questione di diritto demandata a questa Adunanza plenaria nei suoi termini generali.

5. Ora, come puntualmente riferito nell’ambito dell’ordinanza di rimessione, la previsione di cui all’articolo 97, comma 2, lettera b) del ‘Codice’ ha dato luogo ad interpretazioni contrastanti.

5.1. Secondo un primo orientamento (condiviso dal Collegio remittente) le due parti di cui si compone la disposizione in esame dovrebbero essere interpretate ed applicate secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘dissociativo’.

In base a tale opzione interpretativa, il Legislatore avrebbe consapevolmente tenuto distinte: i) (da un lato) la platea dei concorrenti in relazione ai quali determinare la media aritmetica dei ribassi (platea che andrebbe individuata previo il ‘taglio delle ali’) e ii) dall’altro, la platea dei concorrenti da prendere in considerazione al fine della determinazione del c.d. ‘fattore di correzione’ (platea che andrebbe identificata con l’intero novero dei concorrenti ammessi, senza ‘taglio delle ali’).

L’opzione interpretativa in questione è stata di fatto condivisa dall’ANAS (che vi si è conformata al fine di determinare la soglia di anomalia), dal primo Giudice e dallo stesso Collegio remittente.

Fra i principali argomenti a sostegno di tale tesi (peraltro, puntualmente indicati dall’ordinanza di rimessione), si richiamano qui:

– l’argomento (di carattere testuale) secondo cui se il Legislatore avesse inteso escludere le offerte che residuano dopo il taglio delle ali, oltre che nel calcolo della media, anche ai fini della determinazione del ‘fattore di correzione’, avrebbe dovuto stabilirlo in maniera espressa, senza far ricorso alla generica locuzione “ribassi offerti dai concorrenti ammessi”;

– l’argomento (di carattere sostanziale) secondo cui le offerte ‘tagliate’ ai fini della media matematica di cui alla prima parte della disposizione sono e restano offerte ‘ammesse’ ai fini del ‘fattore di correzione’ di cui alla seconda parte della medesima disposizione;

– l’argomento (di carattere logico) secondo cui, siccome l’articolo 97, comma 2, lettera b) richiede di effettuare due operazioni ontologicamente distinte (una media nella prima parte della disposizione e una sommatoria nella seconda parte di essa), del tutto coerentemente i termini da tenere in considerazione ai fini di tali distinte operazioni dovrebbero restare anch’essi distinti fra loro;

– l’argomento (di carattere sistematico) secondo cui se la ratio della disposizione nel suo complesso è quella di rendere il più possibile non predeterminabile la soglia di anomalia, allora il richiamato criterio ‘dissociativo’ risulterebbe quello più coerente con la ratio legis, rendendo ancora più difficilmente predeterminabile la soglia di anomalia.

5.2. In base a un secondo orientamento (non condiviso dal Collegio remittente) la disposizione in esame dovrebbe invece essere intesa secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘associativo’.

Secondo tale opzione la locuzione ‘offerte ammesse’ (al netto del ‘taglio delle ali’) di cui alla prima parte del comma 2, lettera b) e la locuzione ‘concorrenti ammessi’ di cui alla seconda parte della disposizione farebbero riferimento a platee omogenee (ambedue da individuare previo il ‘taglio delle ali’).

6. L’Adunanza plenaria ritiene che prevalenti ragioni inducano a propendere per la seconda delle richiamate opzioni.

6.1. Si osserva in primo luogo al riguardo che l’opzione in questione risulta ad oggi del tutto prevalente nella giurisprudenza di appello e che gli assunti logici e sistematici su cui si fondano i precedenti giurisprudenziali specifici risultano del tutto persuasivi.

In particolare, le sentenze della Quinta Sezione di questo Consiglio 23 gennaio 2018, n. 435 e 17 maggio 2018, n. 2959 hanno aderito alla soluzione secondo cui, ai fini dell’applicazione dell’articolo 97, comma 2, lettera b) del ‘Codice dei contratti pubblici’, l’esclusione (rectius: accantonamento) delle offerte interessate dal taglio delle ali operi sia in relazione al calcolo della media aritmetica dei ribassi, sia in relazione alla somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi.

In particolare, la seconda delle richiamate decisioni ha condivisibilmente affermato (richiamando peraltro Consiglio di Stato, VI, 17 ottobre 2017, n. 4803) che elementi di carattere teleologico e sistematico militino nel senso di “[ritenere] corretta l’interpretazione secondo cui la previa esclusione (c. d. taglio delle ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media”.

Nell’occasione si è sottolineato che non emergono valide ragioni per cui, una volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano successivamente rientrare a farne parte.

In modo parimenti condivisibile si è escluso che il Legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi.

Si è inoltre osservato che ragioni di coerenza sistematica inducono a ritenere che la sostanziale presunzione su cui si fonda lo stesso meccanismo del ‘taglio delle ali’ è tale da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico della determinazione della soglia di anomalia. Ne consegue che un metodo di calcolo il quale prendesse in considerazione tale presunzione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, risulterebbe intrinsecamente contraddittorio (in tal senso: Cons. Stato, VI, 4803 del 2017)

Un tale effetto – come già stabilito con il precedente da ultimo richiamato – si rivelerebbe irragionevolmente contraddittorio, “poiché farebbe perno su due giudizi di valore giuridico tra loro antitetici e incompatibili e, dunque, comprometterebbe la stessa ragion d’essere del primo accantonamento, peraltro indubitabilmente voluta dalla legge”.

6.2. Si osserva poi che l’opposta soluzione (dinanzi compendiata nella formula del ‘criterio dissociativo’) non risulta suffragata – e contrariamente a quanto affermato nell’ordinanza di rimessione – da elementi testuali di portata dirimente.

Se infatti il Legislatore, nell’ambito della medesima disposizione, ha dapprima utilizzato la locuzione “offerte ammesse” (abbinata al meccanismo del ‘taglio delle ali’) e poco oltre ha fatto riferimento ai “concorrenti ammessi”, non se ne inferisce in via necessaria che la seconda di tali locuzioni risulti incompatibile con il riferimento al meccanismo del taglio delle ali.

Al contrario, elementi di carattere testuale sembrano deporre nell’opposto senso per cui l’omogeneo riferimento ad offerte e concorrenti “ammessi” stia a significare che in entrambi i casi il sintagma si riferisca a una platea parimenti omogenea (determinata all’esito del ‘taglio delle ali’).

6.3. Non risulta poi risolutivo al fine di suffragare la tesi opposta a quella qui indicata l’argomento secondo cui le offerte ‘tagliate’ ai fini della media matematica di cui alla prima parte dell’articolo 97, comma 2, lettera b) sono e restano offerte ‘ammesse’ ai fini del ‘fattore di correzione’ di cui alla seconda parte della medesima disposizione.

Ed infatti, la circostanza secondo cui la disposizione fa riferimento in ambo i casi ad offerte ‘ammesse’ non esclude (ma anzi, rafforza) l’esigenza di coerenza interna volta ad assicurare che in entrambi i casi si faccia riferimento a una platea di carattere omogeneo.

6.4. Per ragioni del tutto analoghe, il fatto che le due parti della disposizione facciano riferimento ad operazioni distinte (la determinazione di una media nel primo caso e di una sommatoria nel secondo) non indebolisce in alcun modo – ma semmai rafforza – l’esigenza per cui i termini di computo siano assunti in modo omogeneo per ciascuna delle due operazioni

6.5. Non appare inoltre risolutivo l’argomento secondo cui il criterio di carattere ‘dissociativo’ andrebbe preferito atteso che la ratio della disposizione nel suo complesso è quella di rendere il più possibile non predeterminabile la soglia di anomalia.

Si osserva in senso contrario che l’argomento in parola poteva risultare persuasivo nella vigenza di un quadro normativo (quale quello di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006) il quale contemplava un’unica modalità per determinare le offerte anomale nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso (ci si riferisce al criterio di cui all’articolo 86, comma 1 di quel ‘Codice’). Solo nella vigenza di tale corpus normativo infatti (e a fronte di dubbi interpretativi) poteva risultare effettivamente persuasiva l’adesione al criterio che impedisse in massimo grado la predeterminazione delle medie di gara da parte dei concorrenti, anche ricorrendo a basi di computo fra loro disomogenee.

Si osserva tuttavia che, nel diverso sistema introdotto dal nuovo ‘Codice dei contratti pubblici’, le richiamate esigenze risultano adeguatamente soddisfatte attraverso la scelta di demandare al sorteggio l’individuazione del criterio determinativo della soglia di anomalia.

Non risulta quindi necessario, ai fini di cui sopra, il ricorso ad ulteriori meccanismi volti ad introdurre elementi di disomogeneità fra le basi di computo. Il ricorso a siffatti meccanismi introdurrebbe infatti elementi di disomogeneità nell’applicazione di una disposizione sotto ogni altro aspetto coerente, senza che ciò risulti funzionale all’obiettivo di rendere non predeterminabili le medie di gara (obiettivo il cui perseguimento è invece affidato al meccanismo del sorteggio).

6.6. Si osserva infine che anche l’ANAC (sia pure con atti di portata non vincolante) ha aderito all’opzione interpretativa di cui sopra.

In particolare, le Linee Guida n. 4 (recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, nel testo aggiornato con la delibera n. 206 del 1 marzo 2018), al punto 5.2.6, sub k) hanno stabilito che “nel caso di sorteggio del metodo di cui all’articolo 97, comma 2, lettera b) del Codice dei contratti pubblici, una volta operato il cosiddetto taglio delle ali, occorre sommare i ribassi percentuali delle offerte residue e, calcolata la media aritmetica degli stessi, applicare l’eventuale decurtazione stabilita della norma tenendo conto della prima cifra decimale del numero che esprime la sommatoria dei ribassi”.

Cauzione provvisoria – Rilasciata da una società non abilitata – Soccorso istruttorio – Inammissibilità – Confronto con la disciplina previgente (art. 83 , art. 93 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 28.08.2018 n. 5292

L’art. 83, comma 9 del d.lgs. 50/2016 autorizza l’espletamento della procedura di soccorso istruttorio per sanare “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, ma non contempla l’ipotesi di integrazione delle offerte o degli elementi a corredo delle stesse, come lo è la cauzione provvisoria.
A conferma della relazione esistente tra soccorso istruttorio e forma della domanda, l’ultimo periodo della medesima disposizione qualifica come irregolarità essenziali non sanabili le “carenze della documentazione” che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.
Per contro, la cauzione provvisoria non costituisce elemento formale della domanda ma essa correda e completa l’offerta, stante il chiaro disposto dell’art. 93 d.lgs. 50/2016 che al comma 1, stabilisce: “l’offerta e’ corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria”. (…)
È quindi evidente che l’integrazione a mezzo di soccorso istruttorio sarebbe potuta avvenire solo prima dell’esame definitivo delle offerte e solo su irregolarità formali attinenti la cauzione provvisoria e il documento comprovante la stessa, ma certamente non consentendosi la produzione successiva e a gara aggiudicata di una nuova cauzione provvisoria una volta appurato da parte della stazione appaltante (…) che la precedente cauzione integrava un’ipotesi di irregolarità “ essenziale”.

Sotto la vigenza della precedente disposizione e in relazione alle gare assoggettate al Codice del 2006, la giurisprudenza amministrativa, accanto a casi nei quali ha consentito la sanatoria delle irregolarità concernenti la cauzione provvisoria purchè prestata nei termini previsti dal bando di gara (Consiglio di Stato, sez. V, 15.10.2015 n. 4764), ha altresì ammesso il soccorso istruttorio sia nei casi di mancata presentazione della cauzione provvisoria sia in quelli di presentazione di una cauzione provvisoria invalida (vedi, con riguardo a una gara del 2015, Consiglio di Stato, sez. V, 23.03.2018 n. 1846), e ha persino consentito all’aggiudicataria la sostituzione della garanzia (caso analogo a quello oggetto del presente giudizio) laddove fosse stata rilevata l’esistenza di una obiettiva situazione di incertezza al tempo della presentazione dell’offerta, accertandosi solo in un momento successivo all’aggiudicazione, e per effetto di un comunicato interpretativo dell’ANAC, l’inidoneità dell’intermediario prescelto a rilasciare garanzie nei confronti del pubblico (Consiglio di Stato, sez. V, 29.01.2018 n. 591) (in argomento, anche in relazione al rapporto tra soccorso istruttorio e principio di tassatività della cause di esclusione di cui all’art. 46 comma 1 bis d.lgs. 163/2016 vedi Consiglio di Stato, sez. III, 13.11.2017 n. 5226; T.A.R. Liguria, 24.07.2017 n. 668).
In concreto, i casi di soccorso istruttorio postumo, consistenti nell’attivazione, da parte della stazione appaltante, del soccorso istruttorio rispetto ai requisiti di partecipazione anche in un momento successivo all’aggiudicazione in favore della medesima impresa, sono sempre collegati a situazioni di carenza documentale, sanabile in base ai principi del Codice Appalti previgente, e comunque conformi all’allora vigente art. 46 co. I ter (vedi Consiglio di Stato, sez. V, 14.07.2017 n. 3645, in un caso nel quale il soccorso istruttorio veniva attivato “per ottenere l’integrazione dell’omessa dichiarazione relativa ai procuratori in fase di prequalifica e in sede di offerta”, dichiarazione che non vi era stata in ragione dell’incertezza sui soggetti che potessero renderla, alla luce di un dibattito giurisprudenziale esistente all’epoca circa la riconducibilità dei procuratori speciali (o ad negotia) alla categoria degli “amministratori muniti dei poteri di rappresentanza”).
In particolare, può evincersi a contrario dalla giurisprudenza emessa vigente il precedente Codice dei contratti pubblici, che il soccorso istruttorio cd. processuale era sì istituto la cui applicazione da parte delle stazioni appaltanti era auspicabile e incentivata (e questo, per Consiglio di Stato, sez. III, 02.03.2017 n. 976, avrebbe evitato effetti eccessivamente gravosi, irragionevoli e sproporzionati sia per la P.A. che per l’impresa: quest’ultima sarebbe privata della possibilità di stipulare il contratto, pur disponendo, in via sostanziale, dei necessari requisiti, col rischio, per la stazione appaltante, di dover risarcire l’impresa aggiudicataria, privata del contratto e della possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio) ma sempre in casi di acclarata carenza documentale e comunque quando era certa l’esistenza del requisito sostanziale sanabile mediante la produzione postuma del documento. In questi casi, la giurisprudenza ha escluso espressamente un vulnus alla par condicio tra i concorrenti, in quanto vi sarebbe una “sostanziale disapplicazione della disciplina introdotta dal legislatore, al fine di evitare le esclusioni dalle gare di appalto per ragioni meramente formali, quando sussiste in concreto, e fin dal momento del rilascio della dichiarazione irregolare, il requisito soggettivo richiesto in sede di gara” (così Cons. St. 976/2017, cit.)

Orbene, fermo restando quanto già precisato in ordine alle differenze tra il soccorso istruttorio precedente e quello disciplinato dal comma 9 dell’art. 83 del nuovo Codice dei contratti, il caso oggetto del presente giudizio non avrebbe potuto essere oggetto di soccorso istruttorio processuale neppure sotto la vigenza del d.lgs. 163 del 2006, in quanto la cauzione provvisoria rilasciata da un operatore non abilitato equivale a cauzione provvisoria mancante e, come tale, non può in alcun modo essere sanata alla stregua di una mera irregolarità documentale, trattandosi di una precisa carenza degli elementi a corredo dell’offerta, prevista a pena di esclusione dalla lex specialis.
Ritenere che il soccorso istruttorio postumo si risolva nella produzione di un documento nuovo, oltretutto formatosi dopo che questa Sezione aveva chiaramente enunciato che la precedente cauzione provvisoria era inutilizzabile (e questo nonostante le parti resistenti avessero tentato in giudizio di difenderne la validità) tradisce non solo il dettato normativo e lo spirito dell’istituto, ma incorre nel marchiano errore di considerarlo alla stregua di una irregolarità documentale, intesa come vizio di forma di un documento già esistente anche se non prodotto e comunque riferibile a una situazione anch’essa esistente e attestabile ex post, assimilabile alla produzione di un documento formato ex novoche in realtà è solo il simulacro formale di un elemento sostanziale dell’offerta che la parte non possedeva al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte stesse.
In sintesi, non può utilizzarsi il soccorso istruttorio, sia contestuale che postumo, per consentire la produzione tardiva di un requisito sostanziale (o richiesto a corredo/garanzia dell’offerta) inesistente al momento di deposito dell’offerta presso la stazione appaltante (vedi Consiglio di Stato, sez. V, 27.12.2017 n. 6078; Id., sez. V, 11.12.2017 n. 5826).
Un significativo ausilio interpretativo all’istituto nella sua nuova versione successiva all’aggiornamento delle Direttive europee è dato dalla sentenza della Corte giustizia UE, sez. VIII, 28.02.2018 n. 523, la quale, nell’evidenziare che il soccorso istruttorio di cui all’art. 51 della direttiva 2004/18 si limita a prevedere la semplice possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di invitare coloro che presentano un’offerta nell’ambito di una procedura di gara d’appalto a integrare o a chiarire la documentazione da fornire in sede di valutazione delle condizioni di ricevibilità della loro offerta, che dimostri la loro capacità economica e finanziaria e le loro conoscenze o capacità professionali e tecniche, e nel precisare che la Direttiva non specifica le modalità o le condizioni in base alle quali una siffatta regolarizzazione può avvenire, al pt. 48 sancisce che “quando si avvalgono della facoltà prevista all’art. 51 della direttiva 2004/18, gli Stati membri devono fare in modo di non compromettere la realizzazione degli obiettivi perseguiti da tale direttiva e di non pregiudicare né l’effetto utile delle sue disposizioni né le altre disposizioni e gli altri principi pertinenti del diritto dell’Unione, in particolare i principi di parità di trattamento e di non discriminazione, di trasparenza e di proporzionalità”.
“Il meccanismo del soccorso istruttorio infatti non può essere interpretato nel senso di consentire all’Amministrazione aggiudicatrice di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni della legge di gara, devono portare all’esclusione dell’offerente, dovendo l’Amministrazione aggiudicatrice osservare rigorosamente i criteri da essa stessa fissati (v. in tal senso: CGUE 6 novembre 2014, in C-42/13, Cartiera dell’Adda; Id., 10 novembre 2016, in C-199/15 Ciclat, C-199/15; Id., 10 ottobre 2013, in C-336/12, Manova; Id., 11 maggio 2017, in C-131/16, Archus e Gama), né può agevolare un solo concorrente il quale presenta così una nuova offerta (CGUE 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C-599/10, pt. 40; id., 11 maggio 2017, C-131/16, Archus e Gama, punto 31).”
Inoltre, rileva la Corte, “conformemente al principio di proporzionalità, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione e cui l’aggiudicazione di appalti conclusi negli Stati membri deve conformarsi, come risulta sia dal considerando 9 della direttiva 2004/17 sia dal considerando 2 della direttiva 2004/18, le misure adottate dagli Stati membri non devono andare al di là di quanto è necessario per raggiungere tale obiettivo (v., in tal senso, sentenze del 16 dicembre 2008, Michaniki, C-213/07, pt. 48 e 61; id., 19 maggio 2009, C-538/07, Assitur, pt. 21 e 23; id., 23 dicembre 2009, C-376/08, Serrantonie Consorzio stabile edili, pt. 33, nonché 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C-425/14, punto 29)”.
Nello specifico, in linea con la nuova tipologia di soccorso istruttorio regolamentata dal Codice del 2016, il campo applicativo dell’istituto ai vizi della cauzione provvisoria si è molto ristretto e circoscritto ai vizi formali quali, ad esempio, l’allegazione del foglio recante l’autentica notarile della sottoscrizione della cauzione provvisoria presentata da un concorrente (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 27.07.2017 n. 3990).
Che non sia possibile procedere al soccorso istruttorio in casi analoghi a quello oggetto del presente giudizio, ossia per il caso di cauzione prestata da intermediari non iscritti o cancellati dall’albo di cui all’art. 106 TUB, lo confermano anche ulteriori interventi giurisprudenziali (Consiglio di Stato, sez. IV, 05.05.2016 n. 1803).

Per completezza, trattandosi di argomento assai attuale e controverso, il Collegio evidenzia che l’incertezza giurisprudenziale sulla obbligatorietà della costituzione della cauzione provvisoria sin dal momento della presentazione dell’offerta (e, di conseguenza, sulla sanzione applicabile in caso di omissione) è legata al fatto che il Codice dei contratti (anche nella precedente formulazione) non stabilisce una sanzione specifica in ordine all’omissione di tale adempimento, limitandosi a affermare che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” (art. 93, comma 1 d.lgs. 50/2016; art. 75 d.lgs. 163 del 2016).
Sul punto, diverse pronunce dei giudici amministrativi sono favorevoli a ritenere che la cauzione provvisoria non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di ammissione (Consiglio di Stato, sez. IV, 06.04.2016 n. 1377 che conferma Tar Lazio Sez. III ter, 10 giugno 2015 n. 8143; Tar Basilicata 27.07.2017 n. 531); di conseguenza non possono essere esclusi dalla gara gli offerenti che hanno stipulato la cauzione provvisoria dopo la presentazione dell’offerta e/o dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, quando il periodo di 180 giorni della sua efficacia retroagisce dalla data di presentazione dell’offerta,.
Per contro, la giurisprudenza maggioritaria (Corte cost., ord., 13 luglio 2011, n. 211; Consiglio di Stato, sez. V, 24.11.2011 n. 6239; id., sez. V, 09.11.2010 n. 7963; id., sez. V, 05.08.2011 n. 4712; id., sez. V, 12.06.2009, n. 3746; id., sez. V, 08.09.2008, n. 4267; id., sez. V, 09.12.2002 n. 6768) nonché le Autorità di settore (Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010), così come richiamati e condivisi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 34 del 10 dicembre 2014, ritengono che la cauzione costituisca parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa; sicché essa si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti; l’escussione della cauzione provvisoria si profila quindi come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica.
Discende da ciò (vedi Determinazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 1 dell’8 gennaio 2015 e successivo Comunicato del Presidente del 1° luglio 2015) che, pur ritenendosi sanabili (dopo l’entrata in vigore del combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del d.lgs. 163 del 2016) le ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, ciò è escluso qualora quest’ultima non sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e non rispetti la previsione di cui all’art. 75, comma 5 del Codice, vale a dire decorra da tale data, pena l’alterazione della parità di trattamento tra i concorrenti.
Sotto la vigenza dell’art. 93 si segnalano, in senso conforme, Consiglio di Stato, sez. V,  del 10.04.2018 n. 2181, TAR Roma, 18.01.2017 n. 878, TAR Sardegna, sez. I, 21 aprile 2017, n. 275 (che esclude anche il soccorso istruttorio, posto, infatti, che, “ai sensi dell’art. 83, Nuovo Codice degli Appalti, il soccorso istruttorio è previsto solo per le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, tale non potendosi qualificare l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria”, per cui rispetto a tale impegno, “è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione”).

Il Collegio aderisce a quest’ultimo orientamento, in quanto più aderente al testo del Codice dei contratti, più conforme alla funzione dell’istituto e più coerente rispetto alla nuova disciplina dettata in tema di soccorso istruttorio, non dovendosi più giustificare, sotto un profilo sistematico, il previgente art. 75 con gli artt. 38 comma 2-bis e 46 co. 1 ter del d.lgs. 163/2016; infatti, attualmente, la disciplina del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 co. 9 d.lgs. 50/2016 non giustifica, come già detto, regolarizzazioni postume che non abbiano carattere meramente formale, sì che in caso di omessa prestazione della cauzione provvisoria o di allegazione di una cauzione invalida nessun rimedio postumo è esercitabile, e l’esclusione dell’impresa inadempiente dalla gara è l’unica soluzione possibile per la stazione appaltante.