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Affidamento di singoli incarichi legali per la difesa in giudizio: disciplina applicabile, procedura, criteri di scelta e divieto di massimo ribasso

TAR Bari, 11.12.2017 n.  1289

Nel merito ha rilievo il fatto che la procedura oggetto di avviso pubblico ha ad oggetto singoli incarichi di difesa in giudizio.
Ciò stante, non è soggetta alla disciplina del codice dei contratti pubblici vigente ratione temporis distinguendosi dai servizi legali di cui all’allegato II B sub 21 del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006, il cui affidamento segue le regole prescritte dagli articoli 20 e 21 dello stesso decreto legislativo.
L’orientamento maggioritario della giurisprudenza ritiene infatti che il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisce appalto di servizi legali, ma integra un contratto d’opera intellettuale incompatibile con la specifica disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica e con la stessa procedura dettata per i contratti esclusi dall’art. 27 del d.lgs. n. 163/2006, in ragione del fatto che l’assunzione della difesa di parte in sede processuale è caratterizzata dall’aleatorietà del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali delle prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari secondo la disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.
Cionondimeno, venendo in rilevo atti di disposizione di risorse pubbliche, l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non essendo soggetta all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, deve essere condotta nel rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione, onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da soddisfare (in termini Consiglio di Stato 2730/2012; TAR Reggio Calabria n. 38/2016, contra, fra le altre, T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 20 luglio 2011, n. 604).
La necessità di controllo dell’azione amministrativa, insita nel richiamo ai predetti principi, e la natura fiduciaria, tendenzialmente insindacabile, dell’incarico di assistenza e rappresentanza legale trovano sintesi nel disposto dell’art. 7 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, specificamente dettato per attività di prestazione d’opera di cui si riporta uno stralcio, per quanto di interesse: “Fermo restando quanto previsto dal comma 5-bis, per specifiche esigenze, cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità: […]
d) devono essere preventivamente determinati durata, oggetto e compenso della collaborazione.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione [di natura occasionale o coordinata e continuativa] per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi […]”.
Il riferimento alla specializzazione dell’esperto, che deve essere comprovata e non solo supposta sulla base dell’appartenenza ad una categoria professionale o del possesso di un titolo di studio, dà conto dell’esigenza di una puntuale motivazione delle ragioni concrete che inducono l’Amministrazione conferente a scegliere la collaborazione di uno fra più esperti perché ritenuto maggiormente affidabile in relazione alla durata e all’oggetto e compenso della collaborazione.
Si tratta, come è evidente, di una procedura selettiva assimilabile a quella prescritta dall’art. 97 della Costituzione per l’accesso ai pubblici impieghi, che richiede una selezione sulla base di criteri predeterminati, oggettivi e “ripetibili” in sede di controllo dell’iter motivazionale.
Nel caso in decisione, tuttavia, appare evidente che i criteri individuati dal bando presentino una tale genericità da rendere plausibile il rilievo che – di fatto – la selezione sarebbe fondata sull’individuazione dell’offerta più bassa; ciò è chiaramente in contrasto con la tutela dell’interesse pubblico che la predeterminazioni di criteri certi ed obiettivi si proporrebbe di tutelare.
Ed invero, la richiesta specializzazione degli avvocati appare solo un criterio di orientamento dell’iscrizione nelle sezioni distinte per materie, mentre l’incarico verrebbe conferito sulla base del compenso richiesto, rispetto al quale il temperamento dell’adeguatezza all’importanza dell’attività e al decoro della professione appare irrimediabilmente generico. L’avviso non specifica infatti quali sono, ai fini del controllo di adeguatezza del compenso, i criteri di misurazione dell’importanza dell’attività e il limite superato il quale un compenso potrebbe essere giudicato non rispettoso del decoro della professione; con l’effetto che l’unico giudizio del Comune suscettibile di un sindacato di legittimità, sarebbe quello che, stante il principio di economicità, lo obbligherebbe a scegliere l’offerta al prezzo più basso in contrasto con la natura fiduciaria dell’incarico e i parametri indicati dall’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001.
Anche i criteri fissati per l’iscrizione degli avvocati negli elenchi di settore, dai quali si sarebbe dovuto attingere per il conferimento degli incarichi pertinenti per materia, appaiono generici. Stabilire che l’iscrizione è determinata dalle specifiche competenze professionali acquisite con riguardo alle esperienze professionali maturate o alla partecipazione a corsi professionali, stages e convegni su materie inerenti alla sezione per la quale è chiesta l’iscrizione, non soddisfa il requisito di oggettività dei criteri che devono presiedere alle selezioni pubbliche.
È noto infatti che le materie inerenti al diritto civile vengono in rilevo in tutti i contenziosi, non solo quelli davanti all’autorità giudiziaria ordinaria e altrettanto può dirsi per le altre discipline giuridiche che identificano le sezioni dell’elenco dal quale attingere per il conferimento degli incarichi; sicché il criterio dell’esperienza professionale maturata, proprio perché non è univoco in astratto, potrebbe -in concreto- favorire scelte arbitrarie.
Le stesse considerazioni valgono per la partecipazione a convegni che, sovente, hanno contenuto multidisciplinare.
Devono pertanto essere accolte le censure di falsa applicazione del d.lgs. n. 163/2006, di violazione dell’art. 97 della Costituzione (del quale l’art. 7 del d.Lgs. n. 165/2001 costituisce attuazione) e di eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento.

Offerta tecnica priva di sottoscrizione: il soccorso istruttorio è applicabile?

La questione riguarda la possibilità di sanare la carenza della sottoscrizione dell’offerta tecnica.
Sull’argomento, la giurisprudenza ha evidenziato che «nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara» (Consiglio di Stato, sez. V, 03.05.2016 n. 1687).
La Determinazione ANAC n. 1 del 08.01.2015, nella vigenza del precedente codice degli appalti, considerava la sottoscrizione un elemento essenziale, e tuttavia sanabile, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente in modo da assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa.
Secondo l’ANAC, è dunque possibile affermare che, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza), anche ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, in applicazione del principio del soccorso istruttorio, è sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità, ivi incluso l’elemento della sottoscrizione» (Deliberazione ANAC n. 1179 del 15.11.2017 e n. 432 del 27.04.2017).

Bando Tipo n. 1: Servizi e forniture – Settori ordinari – Pari o sopra soglia – OEPV

Bando Tipo n. 1 del 22.11.2017

Schema di disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo

L’Autorità, con Deliberazione n. 1228 del 22 novembre 2017, ha approvato il Bando-tipo n. 1/2017, ai sensi dell’art. 213, comma 2 del d.lgs. 50/2016.

Il Disciplinare è corredato di una nota illustrativa che espone le scelte effettuate sui singoli istituti nonché da una relazione AIR che motiva le scelte effettuate rispetto alle osservazioni degli stakeholders.
Il Disciplinare-tipo sarà sottoposto a verifica di impatto della regolazione che sarà condotta dopo 12 mesi dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. 
Le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono invitati a segnalare eventuali problemi e criticità che si dovessero verificare nell’utilizzo del bando-tipo inviando un’apposita comunicazione all’indirizzo mail vir@anticorruzione.it. 
L’Autorità terrà conto di tali segnalazioni per l’aggiornamento del bando-tipo o per eventuali integrazioni che riterrà necessarie nella fase di vigenza dello stesso.

Il Bando-tipo acquista efficacia a decorrere dal quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

Oneri di sicurezza aziendali e costo della manodopera – Mancata indicazione – Divieto di soccorso istruttorio – Anche in caso di errore indotto – Lex specialis irrilevante (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 06.12.2017 n. 1904

Nel caso in cui l’impresa si sia limitata ad indicare nell’offerta economica solo l’importo con il rialzo a base d’asta, senza alcun tipo di specificazione né in ordine al costo della mano d’opera né in relazione agli oneri di sicurezza,  il ricorso al soccorso istruttorio determinerebbe una vera e propria modificazione/integrazione dell’offerta, piuttosto che una sua specificazione; si verterebbe, quindi, in un’ipotesi di irregolarità essenziale rispetto alla quale l’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50 del 2016 esclude l’esperibilità del soccorso istruttorio.
Secondo l’orientamento della giurisprudenza, condiviso dalla pronuncia, in presenza di un preciso e ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica, quale è quello previsto dall’art. 95, comma 10, del D.lgs. n. 50/2016, è irrilevante che la lex specialis di gara (bando e disciplinare) non preveda espressamente la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo lo stesso direttamente ed inequivocabilmente dalla legge (cfr. su questo sito: TAR Campania, Napoli, III, 3.5.2017, n. 2358).

Per un approfondimento: “Oneri di sicurezza aziendali e soccorso istruttorio – Ricostruzione della giurisprudenza tra vecchio e nuovo codice“.

Errore professionale – Presupposti – Individuazione – Norma innovativa del nuovo Codice (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 04.12.2017 n. 5704

Secondo la pronuncia in commento deve innanzitutto essere data continuità all’incontrastato indirizzo di questo Consiglio di Stato che circoscrive l’errore professionale di cui alla lettera f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nell’esecuzione di un contratto pubblico, e che per contro esclude dal campo applicativo della norma i fatti, anche illeciti, occorsi nella prodromica procedura di affidamento (alcune delle quali già segnalate su questo sito: Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4973, 15 giugno 2017, n. 2934; in precedenza: Cons. Stato, V, 4 agosto 2016, n. 3542, 25 febbraio 2016, n. 771, 21 luglio 2015, n. 3595).
Come specificato nei precedenti in questione, la delimitazione della fattispecie in esame alle sole condotte commesse nella fase di esecuzione di contratti pubblici si giustifica sulla base di ragioni di tipicità e tassatività della causa ostativa, e dunque per le correlate ragioni di certezza vantate dagli operatori economici in ordine ai presupposti che consentono loro di concorrere all’affidamento di commesse pubbliche (sulle esigenze di certezza nel settore dei contratti pubblici ed in particolare con riguardo alle cause di esclusione dalle relative procedure di affidamento si rinvia alla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea 2 giugno 2016, C-27/15).
4. Nella medesima linea interpretativa, questo Consiglio di Stato ha escluso che gli estremi del grave errore professionale possano essere ricavati da procedimenti penali nei confronti di esponenti dell’impresa concorrente, per i rischi di sovrapposizione tra la causa ostativa di cui alla lettera f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 con quella autonoma prevista dalla lettera c) della medesima disposizione e dunque anche in questo caso in violazione del principio di tassatività della cause di esclusione (Cons. Stato, VI, 2 gennaio 2017, n. 1).
La giurisprudenza amministrativa ha inoltre precisato che la finalità dell’ipotesi contemplata dalla lettera f) è di consentire alla stazione appaltante di valutare la rilevanza del comportamento tenuto dall’impresa nell’esercizio della sua attività professionale in vista della corretta esecuzione dell’appalto da affidare; nell’ambito di questo indirizzo si precisa che il giudizio demandato all’amministrazione non ha carattere sanzionatorio ma fiduciario (ex multis Cons. Stato, IV, 11 luglio 2016, n. 3070; V, 13 luglio 2017, n. 3444, 20 febbraio 2017, n. 742, 11 aprile 2016, n. 1412, 18 giugno 2015, n. 3107, 15 giugno 2015, n. 2928, 23 marzo 2015, n. 1567, 3 dicembre 2014, n. 5973; VI, 1 settembre 2017, n. 4161).
5. Da ultimo – come sottolineato negli scritti conclusionali – questa Sezione ha escluso che ricorra il «grave errore professionale» previsto dall’art. 38, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 l’illecito anticoncorrenziali (sentenza 17 aprile 2017, n. 3505).
Nella medesima ottica del principio di determinatezza delle cause di esclusione da procedure di affidamento di contratti pubblici poc’anzi richiamato, in quest’ultimo precedente si è in particolare affermato che la disciplina di cui al previgente codice dei contratti pubblici «come pure (la) legge n. 287 del 1990, con riguardo alle sanzioni pecuniarie irrogate dall’A.G.C.M., non prevede alcuna sanzione accessoria rilevante in termini di esclusione dalla gara».
Per le ragioni sinora esposte – e condivise da questo collegio – al principio in questione deve essere data continuità nel presente giudizio.
6. L’opposta tesi propugnata dall’originaria ricorrente e fatta invece propria dal giudice di primo grado conduce ad estendere il campo di applicazione della norma in esame ad ipotesi ad essa non riconducibili.
Quest’ultima si suddivide in due ipotesi, consistenti nella «grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara» e nel «errore grave nell’esercizio della loro attività professionale», che tuttavia hanno un nucleo comune, incentrato sullo svolgimento dell’attività di impresa sulla capacità tecnica e correttezza esecutiva manifestata dall’operatore economico nello svolgimento di quest’ultima.
7. Esulano quindi dal perimetro applicativo della norma i fatti illeciti commessi al di fuori dell’esecuzione di rapporti contrattuali, a qualsiasi titolo sanzionati dall’ordinamento. Tali ipotesi risultano infatti incompatibili sul piano letterale e logico con la nozione di «errore» impiegata nella lettera f), nel contesto di una disposizione che per altre cause ostative, relative a fatti lesivi di interessi generali e non circoscritti alla sfera imprenditoriale, impiega invece le espressioni «gravi infrazioni» (lett. e) o «violazioni gravi» (lett. “g” e “i”); o ancora «hanno violato il divieto» (lett. d).
8. In contrario rispetto a quanto finora rilevato non induce il richiamo, operato dal giudice di primo grado, alla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea 18 dicembre 2014, C-470/13.
E’ infatti vero che con questa pronuncia il giudice europeo ha stabilito che nell’ipotesi di «errore grave» commesso «nell’esercizio dell’attività professionale» previsto dall’art. 45, comma 2, lett. d), della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi) «un’infrazione alle regole della concorrenza, in particolare qualora tale infrazione sia stata sanzionata con un’ammenda» (§ 35). Tuttavia, è altrettanto vero – come sottolinea il CNS – che la pronuncia è stata resa in un giudizio sorto su un rinvio pregiudiziale avente ad oggetto la compatibilità con il diritto euro-unitario di previsioni legislative di uno Stato membro dell’Unione che attribuivano espressa rilevanza all’infrazione al diritto della concorrenza ai fini della partecipazione al procedure di affidamento di contratti pubblici. La questione esaminata dalla Corte di giustizia era dunque se potesse essere ricondotta alla nozione utilizzata dall’art. 45, comma 2, lett. d), della direttiva 2004/18/CE la fattispecie prevista dalla legislazione ungherese in materia di contratti pubblici, la quale consente alle amministrazioni aggiudicatrici di impedire la partecipazione a procedure di affidamento agli operatori economici che hanno commesso «un’infrazione connessa alla propria attività economica e professionale, e constatata con decisione giurisdizionale passata in giudicato al massimo cinque anni prima».
9. Invece, nel caso di specie questa “interposizione” legislativa interna difetta.
Se infatti nel caso esaminato dal giudice europeo si verteva su una causa ostativa incentrata sull’«infrazione connessa alla propria attività economica e professionale», espressamente prevista dalla legge nazionale, nel caso di specie l’art. 38, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 si limita per contro a riprodurre la formulazione normativa della direttiva europea, attraverso la nozione di «errore professionale», non ulteriormente specificata.
La Corte di giustizia ha quindi ritenuto che l’illecito anticoncorrenziale, rientrante nella causa di esclusione prevista dal legislatore interno, sia a sua volta riconducibile alla fattispecie dell’errore grave commesso nell’esercizio dell’attività professionale prevista dalla direttiva. Ciò nell’ambito di un giudizio di conformità del diritto interno rispetto allo strumento normativo sovranazionale finalizzato ad armonizzare le legislazioni degli Stati aderenti all’Unione europea, condotto secondo il tipico approccio “funzionale” che contraddistingue il diritto di quest’ultima, ovvero incentrato sulla verifica della corretta attuazione sul piano interno delle finalità perseguite a livello europeo.
10. Nel caso del previgente codice dei contratti pubblici manca invece il presupposto normativo “interno” e cioè l’opzione espressa del legislatore nazionale nel senso di declinare la nozione europea nel senso di ricondurvi anche l’illecito antitrust.
A fronte di ciò l’indagine deve essere affidata ai comuni criteri di interpretativi delle leggi, sanciti dall’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale (c.d. preleggi).
11. A questo specifico riguardo, la differente formulazione della norma italiana rispetto a quella ungherese esaminata dalla Corte di giustizia ha carattere sostanziale: quest’ultima si riferisce a violazioni di legge commesse nell’ambito dell’attività di impresa ed a vantaggio di questa; la seconda, nel limitarsi ad impiegare il concetto di «grave errore professionale», deve invece ritenersi limitataad inadempimenti di obblighi assunti dall’impresa stessa nei propri rapporti contrattuali.
Quindi, va evidenziato che le intese restrittive della concorrenza non possono essere ricondotte all’attività professionale dell’impresa, ma costituiscono fatti illeciti commessi appunto a vantaggio di quest’ultima, in violazione delle norme a tutela del fisiologico esplicarsi delle attività economiche.
12. Pertanto, de iure condito – e più precisamente secondo il diritto vigente all’epoca dei fatti di causa – gli assunti della ricorrente non possono quindi essere condivisi, come peraltro ha precisato questa Sezione nella sopra citata sentenza 17 aprile 2017, n. 3505, sulla base del raffronto con l’attuale codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
Infatti, premesso che l’art. 80, comma 5, lett. c), di quest’ultimo testo normativo include nei «gravi illeciti professionali» anche «il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio», come pure il fornire «informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione», nel precedente in esame si è evidenziato che questa previsione ha carattere innovativo rispetto a quella del previgente codice e che la stessa non è pertanto estensibile in via retroattiva a procedure di affidamento soggette a quest’ultimo.
Alle medesime conclusioni deve quindi giungersi per la gara oggetto del presente giudizio, anch’essa bandita prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016.
13. Va poi sottolineato che anche in occasione del parere reso da questo Consiglio di Stato sulle Linee guida ANAC n. 6 (Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice) si è evidenziato che la nozione di illecito professionale accolta da quest’ultima disposizione «abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente [Cons. St., V, 21.7.2015 n. 3595], ma anche in fase di gara» (parere della Commissione speciale 3 novembre 2016 n. 2286).
14. Palesemente inconferente è invece l’ulteriore precedente della Corte di giustizia richiamato dal giudice di primo grado, e cioè la sentenza 13 dicembre 2012, C-465/11.
In quel caso la questione pregiudiziale verteva sulla conformità all’art. 45, comma 2, lett. d), della direttiva 2004/18/CE della legislazione polacca nella parte in cui prevedeva come causa di esclusione automatica dalle procedure di gara ipotesi di risoluzione o inadempimento contrattuali. Quindi, come sottolinea il CNS, nella pronuncia in esame la Corte di giustizia ha ritenuto tale ipotesi di esclusione automatica non conforme alla normativa europea.

E’ possibile sostituire uno dei Commissari di gara?

Nell’ordinamento vigente, pur non esistendo un principio di assoluta immodificabilità delle commissioni giudicatrici delle gare pubbliche di appalto, si ammette la deroga essenzialmente in caso di indisponibilità da parte di un commissario a svolgere le proprie funzioni, possibilmente in fase antecedente all’inizio delle operazioni valutative (La sua competenza, al momento in cui gli è stato attribuito l’incarico, derivava dall’essere dirigente del Settore Amministrazione Generale della Regione e certamente non può ritenersi essere istantaneamente venuta meno dopo che è stato assegnato ad un diverso ufficio dirigenziale, in pendenza del procedimento di gara, e peraltro nella fase conclusiva della stessa, allorchè rimaneva da svolgere la valutazione delle offerte economiche, come noto, priva o caratterizzata da un basso tasso di discrezionalità. Può aggiungersi che nell’ordinamento vigente, pur non esistendo un principio di assoluta immodificabilità delle commissioni giudicatrici delle gare pubbliche di appalto, si ammette la deroga essenzialmente in caso di indisponibilità da parte di un commissario a svolgere le proprie funzioni, possibilmente in fase antecedente all’inizio delle operazioni valutative (Consiglio di Stato, sez. V, 04.12.2017 n. 5694 e sez. III, 25.02.2013, n. 1169).

Impresa pubblica – Applicazione disciplina dei settori speciali – Criteri (art. 3 , 4 , 117 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 01.12.2017 n. 1690

Secondo le definizioni di cui all’art. 3, co. 1 lett. t), d.lgs. n. 50/2016, sono «imprese pubbliche, le imprese sulle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente:
1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;
2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa;
3) possono designare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa».
Dagli atti del presente giudizio è emerso in maniera incontestata la ricorrenza dei requisiti sopra menzionati.
Acclarato, quindi, che si tratta di un’impresa pubblica, rileva, al fine della questione di giurisdizione, l’art. 3, comma 1, lett. e), secondo cui sono enti aggiudicatori le imprese pubbliche che svolgono una delle attività tra quelle indicate dagli articoli 115 a 121.
Tale norma succede a quella già contemplata dal d.lgs. 163/2006 (art. 3, comma 29), che aveva attuato la direttiva 2004/17/CE, varata al dichiarato fine di garantire la tutela della concorrenza in relazione a procedure di affidamento di appalti da parte di enti operanti in settori sottratti, per il passato, alla concorrenza e al diritto comunitario dei pubblici appalti, i c.d. settori esclusi, che, dopo l’intervento comunitario, sono divenuti i settori speciali (ex esclusi).
Come sottolineato dall’Adunanza Plenaria 16/2011, l’intervento del diritto comunitario, finalizzato ad attrarre alla disciplina di evidenza pubblica settori in precedenza ritenuti regolati dal diritto privato, ha però comportato la necessità di mantenere i connotati di specialità di detti settori, rispetto a quelli ordinari, mediante una disciplina più flessibile, che lascia maggiore libertà alle stazioni appaltanti, e soprattutto restrittiva quanto all’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione; conseguentemente, il diritto comunitario ha delimitato in modo rigoroso non solo l’ambito soggettivo dei settori speciali, ma anche quello oggettivo, descrivendo in dettaglio l’ambito di ciascun settore speciale.
L’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere, quindi, desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2011 n. 2919 e Ad. Pl. cit.).

Le norme del Titolo IV del d.lgs. 50/2016 si applicano, ai sensi dell’art. 117, alla messa a disposizione e alla gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile. Le imprese pubbliche, quindi, quando affidano un appalto in tali settori devono osservare le specifiche regole concorrenziali delineati nel titolo IV sopra citato. Non si possono applicare tali norme in relazione a servizi che sono solo collegati al settore speciale di riferimento; va, infatti, evidenziato che il legislatore limita l’autonomia negoziale delle imprese pubbliche, imponendo loro determinate regole, solo perché in determinati settori, caratterizzati da un sostanziale monopolio, è necessario favorire la concorrenza. Tali esigenze, tuttavia, non sussistono qualora il servizio affidato non rientri nei settori speciali né è strettamente strumentale all’attività propria del concessionario di pubblico servizio

Né può sostenersi che la A. s.p.a. sia un organismo di diritto pubblico, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), non essendo emerso che la relativa attività abbia carattere non industriale e commerciale.
Ciò trova conferma nella previsione di cui all’art. 8, d.lgs. n. 50/2016: «1. Gli appalti destinati a permettere lo svolgimento di un’attività di cui agli articoli da 115 a 121 [compresa, dunque, la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile e l’alimentazione di tali reti con acqua potabile, di cui all’art. 117], i concorsi di progettazione organizzati per il perseguimento di tale attività, nonché le concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori, non sono soggetti al presente codice se l’attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili […]». A tal fine, sono mercati liberamente accessibili quelli indicati nell’allegato VI del codice, per i quali sono stati adottati i provvedimenti attuativi, ovvero quelli rispetto ai quali l’accesso è libero di fatto e di diritto; sicché, con l’adozione dei previsti provvedimenti attuativi, l’esclusione riguarderà anche il servizio idrico integrato (compreso nel citato all. VI come «C. Produzione, trasporto o distribuzione di acqua potabile»).
Anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha fatto applicazione di tale principio, anche se nel vigore del vecchio codice degli appalti, evidenziando che dinanzi ad un appalto estraneo ai settori speciali, di cui all’art. 217, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, che sia stato posto in essere da un’impresa pubblica, va affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, per converso, la giurisdizione del giudice ordinario (Consiglio di Stato, sez. V, 03/02/2015, n. 497).

Oneri di sicurezza aziendali – Servizi di natura prettamente intellettuale o da eseguirsi principalmente nei locali dell’impresa – Omessa indicazione – Irrilevanza – Nullità della clausola (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 31.12.2017 n. 319

Già nel vigore del decreto legislativo n. 163/2006, in caso di appalti aventi ad oggetto prestazioni di natura prettamente intellettuale, da eseguirsi per lo più nei locali dell’impresa prestatrice del servizio (come per il servizio di consulenza assicurativa e di brokeraggio), laddove gli oneri aziendali fossero stati indicati in misura pari a zero si faceva eccezione alla regola dell’automatismo espulsivo, esigendosi semmai la valutazione della specifica quantificazione di detti costi in sede di giudizio di anomalia (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1051). Anche la giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 1° agosto 2017, n. 3857) formatasi nel vigore del testo originario dell’art. 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50/2016 (ossia anteriormente alla modifica apportata dal decreto legislativo n. 56/2017), secondo il quale “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, si è espressa nel senso che, in caso di appalti di servizi di natura intellettuale, l’indicazione degli oneri di sicurezza pari a zero non comportasse di per sé l’esclusione del concorrente per motivi di ordine formale (violazione di legge o delle previsioni della lex specialis), dovendosi piuttosto valutare in concreto, in sede di eventuale verifica di anomalia dell’offerta, la congruità dell’offerta finale. Da ultimo, il legislatore con il decreto legislativo n. 56/2017 – in vigore dal 20 maggio 2017 – ha modificato l’art. 95, comma 10, prevedendo che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)” e, secondo la giurisprudenza, a tale espresso esonero dall’indicazione dei costi aziendali interni per i servizi di natura intellettuale deve attribuirsi natura ricognitiva del diritto vivente, e non natura innovativa (in tal senso Cons. Stato, Sez. VI, n. 3857/2017 cit.). Ne consegue che, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016, è nulla, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, la previsione della lex specialis che, in caso di delle forniture di servizi di natura intellettuale, sancisca l’esclusione del concorrente che non abbia indicato i propri oneri aziendali.

Procedura ristretta – Piena identità giuridica ed economica fra operatori prequalificati e quelli che presenteranno offerta – Rimessione all’Adunanza Plenaria CdS

Consiglio di Stato, sez. V, 30.11.2017 n. 5621

Rimessa alla Corte di giustizia la questione se l’articolo 28, paragrafo 2, primo periodo della Direttiva 2014/24/UE, debba essere interpretato nel senso di imporre una piena identità giuridica ed economica fra gli operatori prequalificati e quelli che presenteranno offerte nell’ambito della procedura ristretta e se, in particolare, tale disposizione debba essere interpretata nel senso di ostare a un accordo concluso fra le holding che controllano due operatori prequalificati in un momento compreso fra la prequalifica e la presentazione delle offerte, laddove:
a) tale accordo abbia per oggetto e per effetto (inter alia) la realizzazione di una fusione per incorporazione di una delle imprese prequalificate in un’altra di esse (operazione, peraltro, autorizzata dalla Commissione europea);
b) gli effetti dell’operazione di fusione si siano perfezionati dopo la presentazione dell’offerta da parte dell’impresa incorporante (ragione per cui al momento della presentazione dell’offerta, la sua composizione non risultava mutata rispetto a quella esistente al momento della prequalifica); c) l’impresa in seguito incorporata (la cui composizione non risultava modificata alla data ultima per la presentazione delle offerte) abbia comunque ritenuto di non partecipare alla procedura ristretta, verosimilmente in attuazione del programma contrattuale stabilito con l’accordo stipulato fra le holding.

I. Con l’ordinanza in epigrafe (redatta conformemente alle raccomandazioni approvate dalla Corte di giustizia per il caso di rinvio pregiudiziale di interpretazione 2016/C 439/01 in G.U. dell’Unione europea 25 novembre 2016) la quinta sezione del Consiglio di Stato rimette alla Corte di giustizia una articolata questione concernente la eventuale necessità dell’identità giuridica ed economica, fra gli operatori prequalificati e quelli che presenteranno offerte, nelle procedure ristrette.
La questione è sorta nell’ambito di un complesso contenzioso proposto avverso gli esiti di una procedura ristretta indetta dal soggetto attuatore per conto del Ministero dello Sviluppo economico ai fini dell’affidamento di una concessione di costruzione, manutenzione e gestione della rete passiva a Banda Ultra Larga di proprietà pubblica nelle cc.dd. ‘aree bianche’ presenti nelle Regioni Abruzzo, Molise, Emilia-Romagna, Lombardia, Toscana e Veneto.
Dopo aver respinto alcuni dei motivi di appello (in quanto indipendenti dall’interpretazione e applicazione del diritto dell’Unione europea), l’ordinanza è passata ad affrontare i restanti vizi da approfondire alla luce delle norme sovranazionali.
Il quesito di fondo viene precisato in relazione alla necessità di stabilire se l’ordinamento UE imponga (e in che misura) un principio di necessaria identità giuridica ed economica tra i soggetti prequalificati e quelli offerenti.
L’ordinanza esprime anche il punto di vista della Sezione rimettente (come richiesto dalle ricordate istruzioni,) secondo cui, anche se l’art. 28, par. 2, della Direttiva 2014/24/UE fosse da intendere nel senso di fissare il principio di tendenziale immodificabilità soggettiva fra i soggetti prequalificati e quelli che formulano le offerte, il diritto dell’UE non vieterebbe comunque un’operazione di fusione per incorporazione come quella in questione. Peraltro, viene espressamente fatta salva la soluzione opposta laddove la Corte di giustizia affermasse che l’ordinamento euro unitario vieta, invece, in via di principio la conclusione di accordi fra operatori concorrenti e partecipanti alla medesima gara il cui oggetto o effetto sia quello di comportare una fusione per incorporazione fra gli stessi.

II. La questione rimessa, nei termini appena riassunti, dalla quinta sezione riguarda in particolare le procedure ristrette, in cui la presentazione dell’offerta è preceduta da una fase di “prequalificazione”; occorre verificare se l’impresa, prequalificatasi singolarmente, possa poi presentare offerta in a.t.i..
In linea di tendenza la giurisprudenza ha ritenuto che imprese singole, ciascuna prequalificatasi, possono associarsi in a.t.i. nella successiva fase di presentazione dell’offerta.
Tanto, in base alla considerazione che il legislatore ha inteso favorire il fenomeno del raggruppamento di imprese e individuare la presentazione dell’offerta come momento della procedura, da cui scatta il divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti, in quanto le norme vigenti fanno riferimento all’offerta, che è cosa diversa dalla richiesta di invito; pertanto, in presenza di disposizioni espresse che non consentono la modifica della composizione dei partecipanti dopo l’offerta e in assenza di analogo divieto per la fase della prequalificazione, deve escludersi che si possa pervenire in via pretoria ad un divieto, non sancito dal legislatore (Cons. Stato, sez. VI, 20 febbraio 2008 n. 588, in Riv. giur. edilizia 2008, 3, I, 870).
Altra giurisprudenza, e l’Autorità di vigilanza, hanno tuttavia ritenuto che una impresa prequalificatasi singolarmente non potrebbe presentare offerta quale capogruppo di a.t.i. con impresa non previamente qualificatasi, perché ciò impedisce alla stazione appaltante la corretta verifica del possesso dei requisiti in capo ai concorrenti (cfr. Tar Lazio, sez. III, 14 marzo 2011 n. 2236; Autorità, parere 31 luglio 2008 n. 206).
Ancora di recente risulta essere stata ammessa quantomeno la rimodulazione del raggruppamento temporaneo tra la prequalifica e l’offerta (cfr. Tar per il Lazio, Latina, sez. I, 30 luglio 2016, n. 514, secondo cui “Non rileva ai fini dell’applicazione del divieto di modificazioni soggettive del raggruppamento ex art. 37 comma 9, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163 la circostanza che l’originaria mandataria in fase di prequalifica abbia poi assunto, in sede di presentazione dell’offerta, la veste di mandante dopo aver dichiarato di aver chiesto, in base agli articoli 161, comma 6, e 186-bis r.d. 16 marzo 1942 n. 267, l’ammissione al concordato preventivo « con continuità aziendale » (che non è ostativo alla partecipazione alle gare in veste di mandante); in tal caso, infatti, non trova applicazione l’orientamento giurisprudenziale che ammette le modifiche soggettive determinate da ragioni organizzative e non dall’esigenza di sottrarsi alla sanzione dell’esclusione poiché risulta applicata la normativa in materia di concordato con continuità aziendale che vieta l’assunzione della veste di capogruppo mandataria da parte del soggetto che abbia chiesto o sia stato ammesso a tal tipo di concordato”).
Cfr. altresì Consiglio di Stato, sez. V, 31 marzo 2014, n. 1548, secondo cui “nel caso di procedure ristrette o negoziate deve ritenersi ammessa, in difetto di espresso divieto del bando di gara, la partecipazione alla stessa, sotto forma di a.t.i., di imprese che si sono prequalificate separatamente, non ricorrendo in ciò una violazione dell’art. 37 comma 12, d.lg 12 aprile 2006 n. 163”; nonché Consiglio di Stato, sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1243, secondo cui “nelle gare pubbliche d’appalto, la validità della costituzione di un’Associazione temporanea di impresa deve essere giudicata con esclusivo riferimento al momento della formulazione dell’offerta, dovendosi ritenere legittime le offerte congiuntamente presentate da imprese appositamente e tempestivamente raggruppate, singolarmente invitate, anche quando la loro costituzione in A.t.i. è intervenuta dopo la fase di prequalificazione”.

III. Per completezza si segnala quanto segue:
a) Corte giustizia Unione europea, Grande sezione, 24 maggio 2016, C-396/14, MT Højgaard, richiamata dalla rimessione in commento, secondo la quale: “il principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’art. 10 direttiva 2004/17/Ce del parlamento europeo e del consiglio, 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, in combinato disposto con l’art. 51 della medesima, deve essere interpretato nel senso che un ente aggiudicatore non viola tale principio se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da siffatto ente a presentare un’offerta, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, a una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza”;
b) sul tema dei mutamenti soggettivi delle imprese in corso di gara, dei rapporti fra cessione di azienda e accertamento requisiti nel regime del vecchio codice dei contratti pubblici, cfr. Cons. Stato, Sez. III, 13 marzo 2017, n. 1152, che ha rimesso all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni:  “a) se, ai sensi dell’art. 76, comma 11, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, debba affermarsi il principio per il quale, in mancanza dell’attivazione del procedimento ivi contemplato (nuova richiesta di attestazione SOA), la cessione del ramo d’azienda comporti sempre, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione, o piuttosto, se debba prevalere la tesi che alla luce di una valutazione in concreto limita le fattispecie di cessione, contemplate dalla disposizione, solo a quelle che, in quanto suscettibili di dare vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cessionario se ne sia definitivamente spogliato, ed invece esclude le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cedente di ottenere la qualificazione; b) se l’accertamento effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l’organismo SOA accerti ex post il mantenimento dei requisiti speciali in capo al cedente, nonostante l’avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l’attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità”;
c) sulla natura del contratto di avvalimento, Cons. Stato, Ad. plen., 3 luglio 2017, n. 3, secondo cui “in ipotesi di cessione di un ramo d’azienda, l’accertamento positivo effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, in ordine al mantenimento dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa cedente, comporta la conservazione dell’attestazione da parte della stessa senza soluzione di continuità”;
d) per una casistica completa sui limiti di intervento della stazione appaltante in caso di modifiche soggettive (sia pure sotto l’egida dell’art. 51 del vecchio codice dei contratti), cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 8 febbraio 2017, n. 549.

fonte: sito della Giustizia Amministrativa
 

 

Linee guida per gli affidamenti da parte dei concessionari: consultazione on line

Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’art. 177, comma 1, del Codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del Codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea.

Documento di consultazione 
Modulo osservazioni

Consultazione on line del 4 dicembre 2017 – invio contributi entro il 15 gennaio 2018

L’art. 177 del codice ha previsto in capo ai concessionari titolari di concessioni già in essere alla data di entrata in vigore del codice, non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica, l’obbligo di affidare a terzi, mediante procedura ad evidenza pubblica, di una quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture riferiti alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro. La restante parte può essere realizzata da società in house di cui all’articolo 5 per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato. Il termine per l’adeguamento a tale disposizione è stato fissato, nel comma 2 del richiamato art. 177, in ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del codice.
Il comma 3 della disposizione in parola attribuisce il compito di verificare annualmente il rispetto del citato limite dell’80% ai «soggetti preposti» e all’ANAC, «secondo le modalità indicate dall’ANAC stessa in apposite linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice».
Ai fini dell’elaborazione delle linee guida di cui all’art. 177, comma 3, il Consiglio ha adottato il documento posto in consultazione che scaturisce dal confronto avviato nell’ambito di un tavolo tecnico appositamente costituito cui hanno partecipato le Autorità indipendenti, il Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica della Presidenza del Consiglio, l’ANCI, ITACA e alcune amministrazioni concedenti.
Il documento di consultazione è costruito in modalità aperta, al fine di stimolare al massimo la partecipazione degli stakeholder e consentire la raccolta del maggior numero di suggerimenti, informazioni e ipotesi di soluzione. Inoltre, atteso che l’indicazione delle modalità di verifica del rispetto delle percentuali individuate dalla norma presuppone l’interpretazione della disposizione normativa, non sempre agevole e univoca, sono state sottoposte a anche le varie possibilità di interpretazione offerte dal dato testuale.
Gli stakeholder sono invitati a esprimere il loro avviso e a formulare proposte operative entro il 15 gennaio 2018 alle ore 18.00, utilizzando l’apposito modulo. Si avvisa che i contributi pervenuti con modalità diverse da quelle indicate non potranno essere tenuti in considerazione.

Firma in calce, in apertura o sul frontespizio: sono equivalenti ai fini della certezza sulla provenienza dell’offerta ?

In virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione, la sanzione espulsiva da una gara può essere disposta solo nei casi di «incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta». Questa, a sua volta, può conseguire al «difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali». La disposizione, cui i bandi devono conformarsi, tutela l’interesse sostanziale di affidamento delle stazioni appaltanti circa la provenienza certa ed indiscutibile dell’offerta da un operatore economico in gara.
La certezza della provenienza dell’offerta è assicurata dalla sottoscrizione del documento contenente la manifestazione di volontà, con cui l’impresa partecipante «fa propria la dichiarazione contenuta nel documento», vincolandosi ad essa ed assumendone le responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 09.03.2015 n. 1195, 25.01.2011 n. 528, 07.11.2008 n. 5547). Il difetto di sottoscrizione invalida la manifestazione contenuta nell’offerta, e legittima l’esclusione dalla gara pur in assenza di espressa previsione della lex specialis (es. Consiglio di Stato, sez. IV, 19.03.2015 n. 1425).
La giurisprudenza, sul punto, precisa che per sottoscrizione «la firma in calce, e che questa nemmeno può essere sostituita dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa». Conseguentemente, non vi è equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella solo in sua apertura; e tanto meno sul solo frontespizio di un testo di più pagine, perché è solo con la firma in calce che si esprime «il senso della consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto» (Consiglio di Stato, sez. V, 15.06.2015 n. 2954; 20.04.2012 n. 2317). E difatti il difetto di sottoscrizione è un’incertezza sicura circa la provenienza dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 27.11.2017 n. 5552)

BIM: firmato il Decreto attuativo per progettazione e verifiche

Il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti ha firmato il decreto che definisce le modalità e i tempi di introduzione dell’obbligatorietà dei metodi e degli strumenti elettronici di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture nelle stazioni appaltanti, per razionalizzare le attività di progettazione e le relative verifiche.
“Un passaggio importante – afferma il Ministro – che risponde a una innovazione del settore e porterà trasparenza, efficienza e più qualità nella progettazione e realizzazione delle opere”.
Si tratta, infatti, di un intervento utile nel perseguimento di una migliore qualità dei progetti e delle opere, criterio ispiratore del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, in quanto, attraverso la digitalizzazione del settore delle costruzioni, si apportano benefici alla spesa pubblica e ai prodotti immobiliari o infrastrutturali e si rende più efficiente l’operato degli attori sul versante dell’offerta, con il conseguente incremento della loro redditività. Secondo alcuni studi ed esperienze, questo tipo di progettazione innovativa può consentire almeno il 10% di risparmi di spese di gestione e risparmi lungo tutto il ciclo dell’opera, abbattendo il ricorso alle varianti e prevedendo per tempo le manutenzioni necessarie.
Il decreto è il risultato di un lavoro complesso e approfondito, avviato da una Commissione appositamente istituita dal Ministro e composta da rappresentanti del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di Anac, Agid, delle Università degli Studi di Brescia, Sapienza di Roma, Federico II di Napoli, del Politecnico di Milano, della Rete delle Professioni Tecniche, che ha proceduto alle audizioni dei principali stakeholder del settore e predisposto una prima bozza del provvedimento. La bozza è stata poi sottoposta a consultazione pubblica, i cui contributi sono stati valutati ed integrati nella stesura finale del testo.
Il provvedimento disciplina inoltre gli adempimenti preliminari delle stazioni appaltanti, che dovranno adottare un piano di formazione del proprio personale, un piano di acquisizione o di manutenzione di hardware e software di gestione dei processi decisionali e informativi e un atto organizzativo che espliciti il processo di controllo e gestione, i gestori dei dati e la gestione dei conflitti.
E’ previsto l’utilizzo di piattaforme interoperabili a mezzo di formati aperti non proprietari da parte delle stazioni appaltanti ed è definito l’utilizzo dei dati e delle informazioni prodotte e condivise tra tutti i partecipanti al progetto, alla costruzione e alla gestione dell’intervento.
Il decreto prevede, già dall’entrata in vigore, l’utilizzo facoltativo dei metodi e degli strumenti elettronici specifici per le nuove opere e per interventi di recupero, riqualificazione o varianti, da parte delle stazioni appaltanti che abbiano ottemperato agli adempimenti preliminari.
L’obbligo all’utilizzo dei metodi e degli strumenti elettronici di modellazione decorre dal 1 gennaio 2019 per le opere di importo pari o superiore a 100 milioni di euro, e poi via via per importi minori a decorrere dagli anni successivi al 2019 fino alle opere di importo inferiore a 1 milione di euro, per le quali il termine decorre dal 1 gennaio 2025.
Una Commissione, che sarà istituita ad hoc con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e senza oneri aggiuntivi a carico della finanza pubblica, avrà il compito di monitorare gli esiti e le eventuali difficoltà incontrate dalle stazioni appaltanti e di individuare eventuali misure correttive, per aggiornare i dati e le procedure previsti nel decreto.

fonte: sito MIT

Dovere di correttezza e lealtà degli operatori economici concorrenti alla gara

TAR Roma, 30.11.2017 n. 11875

Quando è contestato il metodo di gara, è necessaria la tempestiva impugnazione del bando di gara (vedi TAR Lazio, II ter, 7 agosto 2017 nr. 09249 e Consiglio di Stato, III, 2 maggio 2017, nr. 2014; TAR Basilicata 27 settembre 2017, n. 612, da ultimo ribadito, sia pure ai fini della rimessione all’Adunanza Plenaria da Consiglio di Stato, ord. 7 novembre 2017, nr 5138). A sostegno di tale impostazione militano invero diversi ordini di considerazioni, essendo corrispondenti, tra l’altro, anche ad un canone di buona fede sostanziale.
Vengono in rilievo, pertanto, la mancanza nella disciplina eurounitaria di una puntuale indicazione del momento in cui deve essere consentito alla parte l’esercizio del diritto di ricorso, a fronte di un indirizzo orientato a dilatare e anticipare l’ambito della legittimazione e dell’interesse all’impugnazione, anche in un’ottica di protezione generale della concorrenza e di rispetto della legalità delle gare; l’ espressa comminatoria di nullità delle clausole espulsive autonomamente previste dalla stazione appaltante (comma 1 bis dell’art. 46 del d. lgs. n. 163/2006 ed all’art. 83 comma 8 del d. lgs. n. 50/2016) inteso come indizio della vocazione generale ed autonoma dell’interesse alla partecipazione; la previsione dell’onere di immediata impugnazione dell’altrui ammissione alla procedura di gara (art. 120 c.p.a., commi 2-bis e 6-bis); l’introduzione nell’ordinamento dell’istituto delle “raccomandazioni vincolanti” dell’Autorità Nazionale Anticorruzione previsto dall’art. 211, comma 2 del d. lgs. 50/2016 e, dopo la sua abrogazione, della legittimazione dell’ANAC all’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (disposizioni che evidenzierebbero la necessità di assicurare il corretto svolgimento delle procedure di appalto nell’interesse di tutti i partecipanti e finanche di quello collettivo dei cittadini a prescindere dall’interesse del singolo partecipante all’aggiudicazione); la necessità di riconoscere, nei suddetti strumenti normativi, in particolare nel rito c.d. “superaccelerato” del comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a. un vero e proprio interesse sostanziale alla correttezza e legittimità del confronto concorrenziale nelle pubbliche gare da valorizzarsi adeguatamente nell’esigenza di risolvere subito e pregiudizialmente le questioni inerenti lo svolgimento della gara.
Ad ulteriore sostegno di tale impostazione militano anche ragioni di buona fede e leale cooperazione tra i concorrenti e la P.A. procedente, che sono prospettabili, quale ragione e fondamento della disciplina sin qui richiamata, innanzitutto in una prospettiva costituzionalmente orientata che consideri i precetti di efficienza ed efficacia dell’azione della P.A. sanciti dall’art. 97 della Costituzione come rivolti non solo a regolare il funzionamento degli uffici della P.A. ma anche le relazioni che con essi instaurino i privati interessati all’ottenimento dei benefici o di vantaggi dipendenti dall’azione dell’Amministrazione, liberamente aderendo alle regole procedimentali di selezione dell’avente titolo che quei precetti sono volti ad applicare.
Sotto altro e convergente profilo, il principio di buona fede trova applicazione alla fattispecie anche secondo i principi di cui all’art. 1337 cod.civ., dal momento che la procedura di gara, essendo rivolta a selezionare un contraente della P.A., deve inquadrarsi in un ambito che, ancorchè soggetto ad una rigida procedimentalizzazione, resta oggettivamente precontrattuale (sul rapporto tra procedura di gara e responsabilità precontrattuale in genere, vedasi, ex plurimis, T.A.R. Napoli, Campania, sez. I 04 aprile 2017 n. 1803; T.A.R. Venezia, Veneto, sez. I 27 marzo 2017 n. 310; Consiglio di Stato sez. V 05 maggio 2016 n. 1797); ne deriva che non sussistono ragioni per escludere che, nello svolgimento della procedura di gara, anche le parti private, concorrenti nella gara, siano impegnate all’osservanza, secondo la migliore diligenza, dei doveri di correttezza e lealtà propri di questa fase, tra i quali quello, pienamente esigibile e riconducibile al dovere di informazione, di far valere tempestivamente le ragioni di illegittimità o di irregolarità della gara che possono condizionarne lo svolgimento al punto da decretarne la ripetizione integrale.
Il caso all’odierno esame del Collegio conferma, in concreto, l’orientamento sin qui richiamato, posto che la concorrente contesta il metodo di gara, cui ha preso parte, solo all’esito della propria esclusione, ma lamentando una violazione del principio della concorrenza effettiva in termini che sono generali ed oggettivi perché tale violazione non ha rilievo ai fini dell’aggiudicazione della gara, essendo scaturita l’esclusione stessa da ragioni del tutto autonome e diverse, legate (sulla base di quanto prospettato) alla modalità di redazione della scheda dell’offerta. Non è dunque neppure prospettabile che la lesione della “concorrenzialità” della procedura, di cui parte ricorrente si duole, si sia concretizzata e come tale resa percepibile solo al momento dell’esclusione dell’offerta (come sarebbe potuto accadere, in tesi, per motivi afferenti il merito tecnico della proposta o i requisiti di partecipazione delle altre concorrenti e così via); appare evidente che la contestazione del metodo di gara si fonda su elementi già interamente presenti al momento della pubblicazione del bando ed è sorretta solo da un interesse caducatorio (valevole, cioè, ai soli fini della ripetizione della procedura) che, dunque, nei termini in cui viene prospettato, sia pienamente esigibile entro i termini processuali di decadenza propri della domanda di annullamento così come proposta.

Sostituzione dell’impresa ausiliaria – Applicazione retroattiva (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.11.2017 n. 5611

Con sentenza del 14 settembre 2017, Casertana costruzioni, C-223/2016, la Corte di giustizia ha definito la questione pregiudiziale interpretativa sollevata dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 1552/2016, fornendo una esaustiva ricostruzione del quadro normativo e dei principi di riferimento per la risoluzione della controversia in esame.
In particolare, per quanto di specifico interesse, la Corte ha ritenuto che:
a) l’art. 63 della direttiva 2014/24 (nelle more recepito con l’art. 89, 3° comma del d. lgs. n. 50/2016) non si pone in linea di continuità con l’art. 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 (a suo tempo attuato con l’art. 49 del d. lgs. n. 163/2006) in quanto “apporta modifiche sostanziali per quanto concerne il diritto degli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti nell’ambito di un appalto pubblico” e “introduce nuove condizioni che non erano previste nel precedente regime giuridico” (cfr. sentenza del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, punti 90 e 91);
b) di conseguenza, la nuova previsione, in considerazione del ridetto carattere innovativo, “non può essere utilizzata come criterio per interpretare l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, dal momento che, nel caso di specie, non si tratta di dissipare un dubbio interpretativo relativo al contenuto della disposizione da ultimo richiamata” (cfr. sentenza del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14 cit., punto 92);
c) quanto alle modifiche relative ai soggetti aggiudicatari, “consentire, in modo imprevedibile, esclusivamente a un raggruppamento d’imprese di sostituire un’impresa terza che fa parte del raggruppamento, e che ha perduto una qualificazione richiesta a pena di esclusione, costituirebbe una modifica sostanziale dell’offerta e dell’identità stessa del raggruppamento”, considerata la sua attitudine ad obbligare l’amministrazione aggiudicatrice a procedere a nuovi controlli: e ciò finirebbe per procurare “ un vantaggio competitivo a tale raggruppamento, che potrebbe tentare di ottimizzare la sua offerta per meglio far fronte alle offerte dei suoi concorrenti nella procedura di aggiudicazione dell’appalto” (punto 39);
d) per l’effetto, “una tale situazione sarebbe contraria al principio di parità di trattamento, che impone che i concorrenti dispongano delle medesime possibilità nella formulazione dei termini della loro offerta e che implica che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti, e costituirebbe una distorsione della concorrenza sana ed effettiva tra imprese che partecipano a un appalto pubblico” (punto 40);
e) il richiamo alla ricorrenza di cause di forza maggiore non è rilevante, posto che “se è vero che la direttiva 2004/18 […] consente a un concorrente di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice, tale concorrente è tuttavia responsabile, in quanto capogruppo di un raggruppamento d’imprese, del rispetto da parte di queste ultime degli obblighi e dei requisiti di partecipazione alla gara d’appalto stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice nei documenti relativi alla procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione” (punto 41);
f) in definitiva, l’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che (come fa l’art. 49 del d. lgs. n. 163/2006) “esclude la possibilità per l’operatore economico, che partecipa a una gara d’appalto, di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l’esclusione automatica del suddetto operatore”.
Agli esposti principi si è puntualmente attenuta la sentenza, la quale, infatti:
a) ha ritenuto ininfluente, anche ai fini interpretativi, l’art. 63 della direttiva 2014/24, in quanto non ancora recepito all’epoca di adozione dei provvedimenti in contestazione;
b) ha, coerentemente, escluso la valorizzazione retroattiva dell’art. 89, 3° comma del d. lgs. n. 50/2016;
c) ha ribadito la regola della immodificabilità dell’offerta, anche nei sensi della sostituzione della sostituzione della impresa ausiliaria che avesse perduto i necessari requisiti di partecipazione alla gara;
d) ha, di fatto, escluso la pertinenza sia del richiamo ad una (irrilevante) culpa in eligendo a carico della ausiliata, sia della valorizzazione di una non meglio specificata causa di forza maggiore.

1) Sub criteri e sub punteggi – Mera eventualità – Discrezionalità della Stazione Appaltante; 2) Competenza tecnica dei singoli Commissari di gara – Interpretazione (art. 77 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 29.11.2017 n. 1091

1) Com’è noto, nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel valutare il pregio tecnico dell’offerta l’amministrazione esercita la cd. discrezionalità tecnica poiché chiamata ad applicare regole elastiche ed opinabili (cd. concetti giuridici indeterminati).
E, invero, nell’attribuire i punteggi all’offerta tecnica, l’amministrazione non applica scienze esatte che conducono ad un risultato certo ed univoco, ma formula un giudizio tecnico connotato da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità.
Laddove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dalla P.A., il G.A. non può sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo della P.A. la propria: diversamente opinando egli sostituirebbe un giudizio opinabile (quello della commissione giudicatrice) con uno altrettanto opinabile (quello del consulente o del giudice), assumendo così un potere che la legge riserva all’amministrazione. (…)
Come precisato da Consiglio di Stato n. 5245/2017nelle gare di appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell’offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione; ciò in quanto la possibilità di individuare sub-criteri è meramente eventuale, com’è palese dall’espressione «ove necessario» dell’art. 95, comma 8, del codice dei contratti pubblici. La scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta”.

2) Quanto alla competenza, giova al riguardo premettere, in linea di diritto, che:
– la regola fissata dall’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016, per la quale i componenti della commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarità dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa;
– il requisito enunciato dall’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016 dell’esperienza «nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere;
– non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente della commissione aggiudicatrice copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea.
Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, che devono orientare l’applicazione dell’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016, ritiene il Collegio che, nel caso di specie, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto (fornitura di ecografi), la commissione di gara possedesse, nel suo complesso, le competenze necessarie per valutare la qualità dei prodotti offerti. La presenza, in seno alla commissione giudicatrice, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa, sia di natura tecnico-informatica, rispondenti, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto, deve ritenersi idonea a garantire che il patrimonio di cognizioni della commissione, nel suo insieme, fosse idoneo ad affrontare la complessa attività valutativa richiesta.
La circostanza che i commissari, nell’ambito della loro attività professionale o scientifica, abbiano utilizzato ecografi del tipo di quelli offerti dalla controinteressata non costituisce causa d’incompatibilità né tale incompatibilità può ravvisarsi nel fatto che il Direttore abbia deliberato il noleggio di prodotti della controinteressata nell’ambito di altre procedure selettive: le cause d’incompatibilità sono, infatti, tassative e insuscettibili d’interpretazione estensiva o applicazione analogica.