Raggruppamenti temporanei di imprese – Ratio e finalità – Limitazioni da parte della Stazione Appaltante – Nullità del bando (art. 36 , art. 45 , art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 09.05.2019 n. 421

L’art. 45, d.lgs. 50 del 2016 dispone che “sono ammessi” a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all’art. 3, comma 1, lettera p) nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. Gli operatori economici, i raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento, possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice.
Rientrano nella definizione di “operatori economici” i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a (gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative), b (i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro…e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443) e c (i consorzi stabili….), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti.

L’art. 48, d.lgs. n. 50/2016, poi, distingue tre tipi di raggruppamento che, nel caso di “lavori”, possono partecipare alle gare:
1) raggruppamento temporaneo di tipo verticale: quale riunione di operatori economici nell’ambito della quale, in caso di lavori scorporabili (definiti all’articolo 3, comma 1, lettera oo-ter, assumibili da uno dei mandanti), uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente;
2) raggruppamento di tipo orizzontale: quale riunione di operatori economici finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria.
3) raggruppamento misto, quando i lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate sono assunti da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale.
Il comma 3 precisa che, nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei “sono ammessi” se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento hanno i requisiti di cui all’art. 84, d.lgs. n. 50 del 2016.
In particolare, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale, i requisiti di cui all’articolo 84, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l’importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo.

L’interpretazione letterale delle due norme, in questo senso, suggerisce il “diritto” delle imprese a prendere parte alla gara senza che la Stazione Appaltante possa imporre limiti diversi da quelli che, indirettamente, derivano dalla descrizione dell’oggetto della gara stessa.
A conferma di quanto sopra, sempre sotto il profilo testuale, l’art. 45, comma 3, stabilisce che le stazioni appaltanti “possono imporre” ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l’aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto.
Similmente i commi 4 e 5 precisano che le stazioni appaltanti “possono” “imporre alle persone giuridiche di indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e di lavori, nonché di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione e di concessioni, il nome e le qualifiche professionali delle persone fisiche incaricate di fornire la prestazione relativa allo specifico contratto”; oppure che le stazioni appaltanti “possono” “richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l’esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive”.

Come si può notare, il legislatore con le norme sopra indicate ha attribuito alla Stazione appaltante uno specifico potere discrezionale che, d’altronde, non comprende la possibilità di escludere il modulo partecipativo del raggruppamento o anche solo limitarlo nei suoi connotati essenziali. Questo perché la ratio del R.T.I. è quella di ampliare la platea dei possibili concorrenti, consentendo ai soggetti privi dei requisiti necessari di partecipare singolarmente alla procedura competitiva oppure di accedervi in associazione con altri operatori economici, anche al fine di acquisire esperienze ed elementi curriculari da poter spendere in successivi affidamenti; non avrebbe, quindi, senso limitare la partecipazione alle sole ATI i cui membri siano già in possesso singolarmente dei requisiti di capacità economica di accesso; una clausola di tal guisa sarebbe in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (così, T.A.R. Campania, sez. IV, 28/08/2018, n. 5292).

Le disposizioni di cui sopra trovano un riferimento nell’art. 19 direttiva UE 2014/24/UE, ai sensi del quale “gli operatori economici che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi, non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche. Tuttavia, per gli appalti pubblici di servizi e di lavori nonché per gli appalti pubblici di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione, alle persone giuridiche può essere imposto d’indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione, il nome e le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione per l’appalto di cui trattasi. I raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, sono autorizzati a partecipare a procedure di appalto. Essi non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione. Ove necessario, le amministrazioni aggiudicatrici possono specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici devono ottemperare ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali di cui all’articolo 58, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive. Gli Stati membri possono stabilire le condizioni generali relative all’ottemperanza a tali modalità da parte degli operatori economici; in deroga al paragrafo 2, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre ai gruppi di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica una volta che sia stato loro aggiudicato l’appalto, nella misura in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell’appalto”.
Anche la normativa europea di riferimento, quindi, non prevede specificamente un potere discrezionale “limitativo” in capo alla Pubblica Amministrazione, e attribuisce alle imprese un diritto di partecipare al procedimento che non può essere compresso se non, in via meramente indiretta, in conseguenza delle oggettive caratteristiche della gara.

In questo senso, quindi, l’interpretazione letterale delle norme trova piena conferma in quella di tipo teleologico e sistematico. La disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici è finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante (T.A.R. Lombardia, sez. IV, 11/12/2012, n. 3006).
In questo senso, quindi, la disciplina in esame è diretta a garantire alle imprese un ampio margine di libertà di organizzazione dei fattori produttivi, con effetti strutturalmente pro-concorrenziali, nonché di garanzia dell’imparzialità, della par condicio, di libera concorrenza, di non discriminazione e di proporzionalità.
Si tratta, quindi, di un istituto “centrale” per la tutela della libera concorrenza e per l’applicazione del principio di “massima partecipazione”.
Questo consente, certamente, di far rientrare la disciplina dei “raggruppamenti” tra quelle che, ai sensi dell’art. 36, d.lgs. 50 del 2016, sono applicabili anche ai contratti c.d. “sotto soglia”, come quello oggetto di causa.
Tale ultima disposizione, infatti, prevede che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

Sotto altro profilo, la centralità dell’istituto e disciplina in questione ai fini della tutela della concorrenza e della massima partecipazione delle imprese alle gare impone una conforme interpretazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50 del 2016.
Si è detto che “i raggruppamenti temporanei di imprese – i quali costituiscono un istituto di matrice comunitaria – tendono ad estendere la partecipazione alle gare anche ad imprese che, singolarmente, non sarebbero in grado di sostenere l’onere dell’appalto e, dunque, ad ampliare la dinamica concorrenziale, consentendo la coalizione di imprese di minori dimensioni per favorirne la crescita e l’ingresso su mercati più estesi. Nel contempo, consentono di realizzare lo scopo di assicurare attraverso il concorso degli apporti di più imprese, il buon andamento del risultato finale dei lavori e dei servizi appaltati, i quali, altrimenti, potrebbero essere compromessi dall’inadeguatezza dei mezzi tecnici e finanziari propri di ciascuna singola impresa. L’unico limite nell’utilizzo di tale forma di aggregazione va riscontrato nell’esigenza di non trasformare la riunione di imprese in uno strumento elusivo delle regole impositive di un livello minimo di capacità per la partecipazione agli appalti, il quale – di regola – deve essere fissato nel bando” (T.A.R. Lazio, sez. I, 16/07/2010, n. 26337).

In conseguenza di quanto sopra è stato sottolineato che “l’esclusione dalla partecipazione alla gara mediante raggruppamenti di imprese di tipo verticale non è conforme al disposto dell’ art. 48 comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede espressamente per appalti di servizi e forniture la possibilità di concorrere attraverso raggruppamenti di tipo verticale (da intendersi come raggruppamenti di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie) e raggruppamenti di tipo orizzontale (quelli in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione). Pertanto, il divieto di partecipazione alla gara per i raggruppamenti di imprese di tipo verticale, discendente inevitabilmente dalla mancata individuazione della prestazione prevalente rispetto a quelle accessorie, determina una ingiustificata limitazione delle possibilità di partecipazione alla procedura di gara, inficiando gli atti impugnati per eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento” (T.A.R. Puglia, sez. II, 13/08/2018, n. 1196).

Orbene, occorre sottolineare ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 le stazioni appaltanti “indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite”.

Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), poi, (compresi quindi, i raggruppamenti) “nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.
Come si può notare anche le predette disposizioni non consentono alla Stazione appaltante di intervenire mediante “limitazioni” del modulo partecipativo “raggruppamenti” in quanto tale, ma solo dettando dei requisiti di partecipazione relativi alle imprese che lo utilizzano.
Infine, il comma 8 dispone che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Al riguardo, tale norma è strutturata nel senso che, fermo restando il potere attribuito, nei limiti indicati comma 8 medesimo, alla Stazione appaltante per definire i requisiti di partecipazione delle imprese in gara, le eventuali disposizioni limitative “escludenti” non espressamente previste dal legislatore sono da considerare “nulle”.

Ciò, evidentemente, a tutela, tra l’altro, del principio di concorrenza e di massima partecipazione.

Poiché si è detto che la disciplina relativa ai “raggruppamenti” è sostanzialmente non comprimibile mediante una disposizione “diretta” da parte della Stazione appaltante (come quella oggetto del presente giudizio), deve ritenersi che una previsione contenuta nella normativa di gara violativa di tale regola, determinando, in ultima istanza, l’esclusione delle imprese interessate dalla procedura, sia nulla per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.
Ciò tanto più se si considera che è lo stesso art. 83 comma 8, come sopra visto, a richiamare l’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, circoscrivendo il potere della Stazione appaltante di definire i requisiti di partecipazione delle imprese in caso di raggruppamento.
La stretta strumentalità della previsione di nullità, contenuta nel comma 8 dell’art. 83, a tutela del principio di concorrenza e massima partecipazione, comporta inevitabilmente l’applicabilità di tale disposizione anche ai contratti sotto soglia in forza del richiamo al predetto principio operato dall’art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016.
Applicando quanto sin qui detto alla fattispecie che ci occupa, è evidente che la limitazione contenuta nella lettera di invito secondo la quale erano ammessi solo i raggruppamenti c.d. “verticali” e non i raggruppamenti “misti”, deve ritenersi nulla per violazione del combinato disposto degli artt. 36, 45, 48 e 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.