Criticità della funzione di RUP quale progettista, verificatore, validatore e direttore dei lavori o dell’esecuzione: atto di segnalazione ANAC

Inviato a Governo e Parlamento l’Atto di segnalazione dell’ANAC n. 5/2019 concernente possibili criticità relative alla funzione di RUP quale progettista, verificatore, validatore del progetto e direttore dei lavori o dell’esecuzione.
In particolare, con la segnalazione si indicano possibili interventi normativi tesi a superare delle criticità e difetti di coordinamento di talune disposizioni del Codice, in un’ottica di semplificazione delle procedure di affidamento, per quanto concerne i cosiddetti servizi tecnici.

 

 

1. Premessa

Nell’esercizio del potere di  segnalazione di cui all’art. 213, comma 3, lett. d), del  decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito, “Codice”)  l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) intende formulare alcune  proposte di modifica normativa, con particolare riferimento ai possibili  incarichi di progettazione, verifica della progettazione e validazione che  possono essere assegnati al responsabile unico del procedimento (RUP).
In particolare, con la presente  segnalazione si indicano possibili interventi normativi tesi a superare delle  criticità e difetti di coordinamento di talune disposizioni del Codice, in  un’ottica di semplificazione delle procedure di affidamento, per quanto  concerne i cosiddetti servizi tecnici.

2. Il quadro normativo di riferimento

L’art. 31 del Codice disciplina il  ruolo e le funzioni del RUP. In particolare, il comma 3, stabilisce che: «Il  RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti  relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed  esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente  attribuiti ad altri organi o soggetti.». 
Il successivo comma 5,  nell’elencare il contenuto delle Linee guida ANAC (vincolanti), stabilisce a  sua volta che: «L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta  giorni dall’entrata in vigore del presente codice, definisce una disciplina di  maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, sui presupposti e sulle  modalità di nomina, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità  rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità  dei lavori. Con le medesime linee guida sono determinati, altresì, l’importo  massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può  coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore  dell’esecuzione». 
Dal combinato disposto di queste due  norme, emerge chiaramente come il RUP, se in possesso dei necessari requisiti,  per affidamenti di importo ridotto possa svolgere la funzione di progettista,  oltre che di direttore dei lavori o dell’esecuzione.
L’art. 26 del Codice è, invece,  dedicato all’attività di verifica preventiva (e validazione) dei progetti. Si  tratta di un corpo normativo molto più snello e sintetico rispetto a quello  previsto dal previgente quadro regolamentare1. In  particolare:

  1. il comma 3 prevede che la verifica  sia effettuata in contraddittorio con il progettista;
  2. il comma 4 indica che nell’oggetto  della verifica vi debba essere anche l’accertamento della completezza della  progettazione;
  3. il comma 6 prevede che «per i  lavori di importo inferiore a un milione di euro, la verifica è effettuata dal  responsabile unico del procedimento, anche avvalendosi della struttura» di  supporto;
  4. il comma 7 indica che «lo  svolgimento dell’attività di verifica è incompatibile con lo svolgimento, per  il medesimo progetto, dell’attività di progettazione, del coordinamento della  sicurezza della stessa, della direzione lavori e del collaudo»;
  5. il comma 8 prevede: «La validazione  del progetto posto a base di gara è l’atto formale che riporta gli esiti della  verifica. La validazione è sottoscritta dal responsabile del procedimento e fa  preciso riferimento al rapporto conclusivo del soggetto preposto alla verifica  ed alle eventuali controdeduzioni del progettista. Il bando e la lettera di  invito per l’affidamento dei lavori devono contenere gli estremi dell’avvenuta  validazione del progetto posto a base di gara».

3. Motivi della segnalazione e proposta di modifica normativa

Sulla base delle norme sopra  citate, emergono evidenti contraddizioni tra gli articoli 26 e 31 del Codice  che, almeno da un punto di vista formale, rendono gli stessi difficilmente  attuabili e che non possono essere completamente superate dalle indicazioni fornite  in atti di soft law. Le  contraddizioni riguardano gli affidamenti di lavori di importo minore, quelli  inferiori ad un milione di euro, ovvero quei lavori che, secondo quanto  previsto dagli artt. 37 e 38 del Codice (ancora non attuati), potrebbero essere  affidati anche da stazioni appaltanti con un livello di qualificazione non  elevato, ovvero caratterizzate da una ridotta struttura stabile dedicata alle  procedure di affidamento.
L’art. 26 del Codice, a differenza  di quanto contenuto negli artt. 47 e 48 del D.P.R. 207/2010 (abrogati con  l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016), prevede che sotto il milione di euro  non vi siano alternative al RUP per l’attività di verifica. L’attività di  verifica, si ricorda, per espressa previsione del Codice, è incompatibile con  quella di progettazione e direzione dei lavori (o dell’esecuzione).
Tuttavia, il successivo art. 31  prevede espressamente tra i compiti che possono essere affidati al RUP quelli  di progettazione e di direzione dei lavori (e dell’esecuzione) per affidamenti  di importo limitato, rimandando ad ANAC il compito di fissare l’importo massimo  per tali attività. Poiché fino a un milione di euro il RUP deve svolgere la  funzione di verificatore ne deriva che fino a quell’importo lo stesso non possa  mai svolgere le funzioni di progettista o di direttore dei lavori (o  dell’esecuzione), svuotando di contenuto la previsione di cui all’art. 31 del  Codice. L’ANAC nelle proprie linee guida n. 3, per superare l’impasse, ha  stabilito una soglia di 1,5 milioni per le attività di progettazione e di  direzione dei lavori. Si tratta, però, di una soluzione che produce esiti  peculiari, rendendo di fatto possibile lo svolgimento delle funzioni di  progettista o di direttore dei lavori per interventi di importo compreso tra un  milione e un milione e mezzo di euro, senza superare la preclusione della  coincidenza delle figure per gli affidamenti di importo fino ad un milione di  euro per i quali sarebbe maggiormente giustificata una semplificazione  procedurale.  
Si pone, pertanto, la necessità di  coordinare da un punto di vista normativo le previsioni contenute nell’art. 26  del Codice con quelle contenute nel successivo art. 31 dello stesso.
Sotto un diverso profilo, si  osserva che l’art. 26, al comma 8, assegna al RUP il compito di sottoscrivere  la validazione del progetto, atto formale che riporta gli esiti della verifica  e fa specifico riferimento (e, quindi, ne tiene conto) al rapporto conclusivo  del verificatore e alle eventuali controdeduzioni del progettista. In questo caso,  non è indicato alcun limite di importo e, quindi, si tratta di un’attività che  deve essere sempre svolta dal RUP. A differenza di quanto previsto nel  previgente quadro normativo, il Codice non indica cosa accada nel momento in  cui si crea una divergenza di opinioni tra verificatore e progettista, non  ritenendo ammissibile che l’atto di validazione del progetto, essendo la  validazione un elemento essenziale della lex  specialis di gara, possa contenere una tale divergenza non sanata.
L’art.  26, comma 8, del Codice, infatti, riproduce letteralmente i commi 1 e 3  dell’art. 55 del D.P.R. 207/2010, ma non il comma 2 che prevedeva: «In caso di  dissenso del responsabile del procedimento rispetto agli esiti delle verifiche  effettuate, l’atto formale di validazione o mancata validazione del progetto  deve contenere, oltre a quanto previsto al comma 1, specifiche motivazioni. In  merito la stazione appaltante assume le necessarie decisioni secondo quanto  previsto nel proprio ordinamento». 
Peraltro, se il validatore deve  comporre eventuali conflitti sorti tra verificatore e progettista ne dovrebbe  conseguire che il soggetto che valida il progetto sia distinto da quello che ha  realizzato la progettazione e da quello che ha proceduto alla successiva  verifica. 
In sostanza, andrebbero chiarite  anche in questo caso le eventuali incompatibilità del validatore e i casi in  cui il validatore può eventualmente coincidere con il verificatore o, al  limite, con il progettista.

Il  soggetto incaricato dell’attività di progettazione

Come precedentemente rappresentato,  l’art. 26, al comma 6, individua tassativamente i soggetti che possono svolgere  le attività di verifica della progettazione. In particolare, è previsto che:
«L’attività di verifica è  effettuata dai seguenti soggetti:

  1. per i lavori di importo pari o  superiore a venti milioni di euro, da organismi di controllo accreditati ai  sensi della norma europea UNI CEI EN ISO/IEC 17020;
  2. per i lavori di importo inferiore a  venti milioni di euro e fino alla soglia di cui all’articolo 35, dai soggetti  di cui alla lettera a) e di cui all’articolo 46, comma 1, che dispongano di un  sistema interno di controllo della qualità;
  3. per i lavori di importo inferiore  alla soglia di cui all’articolo 35 e fino a un milione di euro, la verifica può  essere effettuata dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti ove il  progetto sia stato redatto da progettisti esterni o le stesse stazioni  appaltanti dispongano di un sistema interno di controllo di qualità ove il  progetto sia stato redatto da progettisti interni;
  4. per i lavori di importo inferiore a  un milione di euro, la verifica è effettuata dal responsabile unico del  procedimento, anche avvalendosi della struttura di cui all’articolo 31, comma 9».

I primi 3 punti sono  sostanzialmente in linea con quanto indicato nel previgente quadro  regolamentare, anche se le locuzioni che cominciano con «e fino a», contenute  nei punti b) e c), potrebbero lasciare intendere che ai soggetti individuati in  tali punti non possono essere affidati incarichi di verifica della  progettazione di importo inferiore alle soglie stesse. Sarebbe, quindi,  opportuno eliminare la locuzione «e fino alla soglia di cui all’articolo 35» alla  lett. b) e la locuzione «e fino a un milione di euro» alla lett. c), o nel caso  non si ritenga opportuno sostituirle almeno con quelle più corrette che  cominciano con «pari o superiore a».
I problemi maggiori si incontrano  con la lettera d) che – dal tenore letterale della norma e con le limitazioni  introdotte nei precedenti punti b) e c) – sembrerebbe riservare esclusivamente  al RUP l’attività di verifica per i lavori di importo inferiore a un milione di  euro. Con il previgente quadro normativo, l’Autorità aveva indicato che tale  attività poteva essere svolta oltre che dal RUP, se non aveva svolto le  attività di progettazione, dagli uffici tecnici della stazione appaltante anche  non dotati di un sistema interno di controllo della qualità e dai soggetti che  potevano svolgere l’attività fino a venti milioni di euro, che sono esentati  dal possesso della certificazione di qualità (determinazione n. 4 del 25  febbraio 2015, schematizzazione ripresa di fatto nelle Linee guida n. 1).  Sembrerebbe opportuno mantenere la possibilità di ricorrere a soggetti distinti  dal RUP per l’attività di verifica relativa a lavori di importo fino a un  milione di euro; ciò al fine di permettere allo stesso di svolgere anche  l’attività di progettazione, così come previsto dal Codice all’art. 31.
Per superare tali criticità, si  ritiene opportuno modificare il testo dell’art. 26, comma 6, del Codice nel  seguente modo:
«L’attività di verifica è  effettuata dai seguenti soggetti:

  1. per i lavori di importo pari o  superiore a venti milioni di euro, da organismi di controllo accreditati ai  sensi della norma europea UNI CEI EN ISO/IEC 17020;
  2. per i lavori di importo inferiore a  venti milioni di euro e fino alla soglia di cui all’articolo 35, dai  soggetti di cui alla lettera a) e di cui all’articolo 46, comma 1, che  dispongano di un sistema interno di controllo della qualità;
  3. per i lavori di importo inferiore  alla soglia di cui all’articolo 35 e fino a un milione di euro, la  verifica può essere effettuata anche dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti ove il progetto sia stato  redatto da progettisti esterni o le stesse stazioni appaltanti dispongano di un  sistema interno di controllo di qualità ove il progetto sia stato redatto da  progettisti interni;
  4. per i lavori di importo inferiore a  un milione di euro, la verifica può essere effettuata anche dal responsabile unico del procedimento, sempreché non abbia svolto le funzioni di progettista, anche  avvalendosi della struttura di cui all’articolo 31, comma 9».

In tal modo dovrebbe essere chiaro che  sotto al milione di euro le stazioni appaltanti dispongono di un’ampia  possibilità di scelta dei soggetti cui affidare l’attività di verifica. L’introduzione  delle modifiche suggerite non farebbe altro che confermare il comportamento  attualmente seguito dalle stazioni appaltanti e delineato nelle Linee guida n.  1 dell’Autorità. 
Rispetto al previgente quadro  normativo, non sarebbe più permesso ai soggetti di cui all’art. 46, comma 1, di  effettuare l’attività di verifica per i lavori di importo inferiore se privi di  un sistema interno di controllo della qualità. Si rimette alla valutazione del  legislatore la scelta se introdurre questa ulteriore possibilità.

L’attività  di validazione

Come già evidenziato, l’attuale  comma 8 dell’art. 26 del Codice, con la soppressione della previsione contenuta  nell’art. 55, comma 2, del D.P.R. 207/2010, sembra aver voluto ridimensionare  la funzione di validazione del progetto. Tuttavia, nel Codice non è chiarito  come debbano essere risolti eventuali conflitti tra verificatore e progettista.  Considerato che il RUP è un soggetto dotato di adeguate competenze  professionali sembrerebbe opportuno valutare l’opportunità di reintrodurre la  previsione normativa contenuta nell’art. 55, comma 2, del D.P.R. 207/2010 o  previsioni analoghe.   
Sotto un diverso profilo, attesa l’importanza  dell’attività di validazione, l’Autorità nelle Linee guida n. 3, relative al  ruolo e alle funzioni del RUP, ha indicato l’incompatibilità della funzione di  validatore con quella di progettista. Tuttavia, sul punto sembrerebbe opportuna  una esplicita indicazione normativa, soprattutto nel senso di definire se l’incompatibilità  riguarda l’attività di verifica e di validazione che, sotto al milione di euro,  sono affidate entrambe al RUP, oppure l’attività di validazione e quella di  progettazione. 
Nel primo caso (incompatibilità tra  verifica e validazione), si potrebbe ritenere che, considerati i ridotti  importi delle attività inerenti alla progettazione, le attività di verifica e  di validazione potrebbero coincidere, mentre sopra al milione di euro il  problema non si pone essendo le due attività affidate a soggetti diversi. Più  complesso è il secondo caso (incompatibilità dell’attività di validazione con quella  di progettazione), nel quale verrebbe meno l’alterità soggettiva necessaria a  garantire la neutralità e l’imparzialità di giudizio nell’attività di  controllo.
Nel segnalare quindi una modifica  normativa finalizzata a chiarire i rapporti tra le varie figure, si evidenzia  l’opportunità di prevedere una specifica preclusione a svolgere il ruolo di  validatore per il RUP che abbia svolto l’attività di progettazione.

              Il  Presidente
              Raffaele Cantone

Approvato  dal Consiglio nella seduta del 26 marzo 2019

1 L’art. 112 conteneva una disciplina di principio  sull’attività di verifica e rinviava per la normativa di dettaglio al  Regolamento. Il Regolamento, a sua volta, dedicava alle attività di verifica e  validazione la parte II, Titolo II, Capo II, ovvero gli articoli 44-59. Il  Codice ha abrogato interamente le disposizioni contenute nel Regolamento e non  ha previsto alcun atto regolatorio (decreto ministeriale o linee guida) che ne disciplinasse  la materia.