Soglia di anomalia – Invarianza – Individuazione del momento di applicazione – Orientamenti contrapposti – Specificazioni (art. 95 d.lgs. n. 50/2016.)

TAR Roma, 29.04.2019 n. 5385

Parimenti infondato è il secondo mezzo di gravame, riguardante la (ri)determinazione della soglia di anomalia operata dal Presidente del seggio di gara, che avrebbe dovuto condurre, secondo la tesi di parte ricorrente, all’aggiudicazione della procedura di gara in suo favore. (…) Il Commissario straordinario (…) ha ritenuto, facendo applicazione del principio di cui all’art. 95, comma 15, del d.lgs. n.50/2016, che la nuova determinazione della soglia ivi presente non potesse rilevare ai fini dell’aggiudicazione.

Occorre rammentare che secondo la citata disposizione: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Ora, il verbale dell’8 agosto 2018 reca una nuova determinazione della soglia di anomalia, che è stata effettuata quando tutte le offerte delle ditte partecipanti erano state ammesse alla procedura (…) Dalla lettura del verbale del 7 agosto 2018 si evince anche che era stato scrutinato il contenuto delle offerte ammesse ed era stata individuata quale migliore offerta, previo calcolo della soglia di anomalia, quella della ditta (ricorrente).

Dunque, la rideterminazione della soglia è intervenuta quando il seggio di gara aveva già deciso di ammettere tutte le imprese alla gara ed aveva espressamente dichiarato che risultava aggiudicataria la società controinteressata.

Il Collegio è consapevole dell’esistenza di due contrapposti orientamenti, formatisi fin dall’introduzione del principio di “intangibilità della soglia” ad opera art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006, circa l’individuazione del momento in cui tale principio inizia ad operare. Mentre per un primo orientamento, di portata più restrittiva, la norma si applicherebbe solo nell’ipotesi in cui sia intervenuta l’aggiudicazione “definitiva” e non anche quando sia stata adottata la sola aggiudicazione provvisoria – ovvero, alla stregua delle previsioni del d.lgs. n. 50/2016, la “proposta di aggiudicazione” (CGA, 11 gennaio 2017, n. 14; 22 dicembre 2015, n. 740; Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1052) – per un secondo orientamento, alla luce delle finalità perseguite dal principio in questione, non vi sarebbero ragioni per differenziare la situazione in cui la soglia è variata a seguito della aggiudicazione provvisoria rispetto a quella in cui la rideterminazione è intervenuta all’esito della aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 847).

Il Collegio ritiene di aderire a questo secondo indirizzo giurisprudenziale, tenuto conto che il meccanismo in questione è stato introdotto con il fine di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara, garantendo una maggiore celerità della procedura ed evitando possibili contenziosi in cui, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive offerte sulle medie e sulla soglia di anomalia, fosse comunque possibile rimettere in discussione la scelta della offerta migliore, attraverso una indiretta modifica della platea dei concorrenti.

Dunque, alla luce della finalità perseguita dalla norma, del suo tenore letterale (che riconnette l’effetto di cristallizzazione della soglia alla “fase di ammissione” e non anche alla “aggiudicazione” della gara) e della esigenza di evitarne applicazioni strumentali, sempre possibili qualora la platea dei partecipanti e il contenuto delle relative offerte sia già noto, deve ritenersi che il principio di “invarianza della soglia” debba trovare applicazione quando, come nel caso in esame, uno dei concorrenti risulta destinatario di una proposta di aggiudicazione e la stazione appaltante aveva già deliberato in ordine alla ammissione/esclusione dei partecipanti alla gara.