Sull’onere di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione della gara

Consiglio di Stato, sez. V, 18.04.2019 n. 2534

E’ principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa che il concorrente che abbia impugnato gli atti della procedura di gara precedenti l’aggiudicazione – normalmente il provvedimento che ne ha disposto esclusione – è tenuto ad impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione sopravvenuto nel corso del giudizio (Cons. Stato, sez. V, 16 luglio 2018, n. 4304; V, 28 luglio 2015, n. 3708; V, 4 giugno 2015, n. 2759, V, 9 marzo 2015, n. 1185; V, 17 maggio 2012, n. 2826) a pena di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse. Ciò in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. VI, 17 maggio 2006 n. 2846). Fermo restando, quindi, l’onere di impugnazione immediata dell’esclusione – quale atto endoprocedimentale di carattere direttamente ed autonomamente lesivo – rimane altresì fermo l’onere del concorrente escluso di estendere il gravame anche al provvedimento conclusivo del procedimento avviato con l’indizione della gara, ovverosia l’atto di approvazione della graduatoria finale. (…)
L’utilità finale che l’operatore economico intende conseguire attraverso il giudizio avverso gli atti della procedura di aggiudicazione è l’affidamento dell’appalto, quale che sia il provvedimento impugnato e, nel caso di atto diverso dall’aggiudicazione, quale che sia l’utilità strumentale immediatamente perseguita (nel caso, ad esempio, dell’impugnazione dell’esclusione è la riammissione alla procedura); passaggio necessario, a tal fine, è comunque l’eliminazione dell’aggiudicazione ad altro concorrente. Siccome, poi, tale eliminazione non consegue per caducazione automatica dall’annullamento di un atto prodromico in quanto i vizi di questo si riverberano sul provvedimento di aggiudicazione in via derivata, qualora il giudizio sia stato instaurato nei confronti di un atto della procedura che precede l’aggiudicazione, l’impugnazione di questa si rende necessaria per procurarsi l’utilità avuta di mira (Cons. St., sez. V, 4 febbraio 2019, n. 830; 16 luglio 2018, n. 4304).