Garanzia provvisoria – Mancanza dei requisiti generali e speciali – Fatto riconducibile all’affidatario – Escussione (art. 93 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 23.01.2019 n. 900

L’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, nella versione applicabile  dopo le modifiche introdotte dal d. lgs. n. 56/17 (…), stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.
Contrariamente a quanto dedotto nella censura, la garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contrattoProprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.
In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/2016 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36, comma 6 e 85, comma 5 e, soprattutto, 32, comma 7 d.lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.
Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/2016 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti.
E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d.lgs. n. 50/2016, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/2016 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.
Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/2016 non si applica alle ipotesi in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.