Gara telematica – Omessa sottoscrizione della busta economica oltre all’offerta economica – Conseguenze (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2019 n. 430

Si osserva, in punto di interpretazione della legge di gara telematica (art. 58, d.lgs. n. 50/2016):
– il disciplinare non imponeva un obbligo di sottoscrizione della busta economica, a pena di esclusione, mentre espressamente comminava la sanzione espulsiva in caso di mancata sottoscrizione dell’allegato contenente l’offerta economica (od in altri casi, come, ad esempio, la predisposizione dell’offerta al di fuori del Portale);
– la previsione del disciplinare per la quale la sottoscrizione della busta economica “comporta la sottoscrizione dell’offerta economica ivi contenuta” va interpretata in coerenza col principio del favor partecipationis e con la ratio della richiesta di sottoscrizione dell’offerta economica: quindi, va intesa (in modo da favorire la massima partecipazione possibile, evitando esclusioni dovute ad inadempimenti di prescrizioni solo formali) quale previsione di favore per il concorrente che, non avendo sottoscritto l’offerta economica, avesse – all’opposto di quanto accaduto nel caso di specie – sottoscritto la busta economica; in ossequio ai criteri ermeneutici applicabili all’interpretazione della legge di gara – richiamati anche dall’appellante, mediante la citazione del precedente costituito da Consiglio di Stato, sez. V, 12.09.2017 n. 4307  – non si può attribuire alla locuzione sopra riportata il significato ulteriore, per il quale la sottoscrizione della busta economica si sarebbe dovuta “aggiungere” alla sottoscrizione dell’offerta economica; piuttosto, se la finalità riconosciuta alla sottoscrizione dell’offerta è quella di assunzione di responsabilità della relativa manifestazione di volontà, da riferire inequivocabilmente al presentatore dell’offerta, è coerente con tale finalità interpretare la legge di gara nel senso che fosse necessaria, ma anche sufficiente, almeno una sottoscrizione dell’offerta economica con firma digitale da parte del legale rappresentante dell’impresa concorrente (o di altro soggetto abilitato a manifestarne la volontà con il correlato potere di firma);
– il disciplinare di gara non solo non faceva conseguire, in alcuna delle sue previsioni, la sanzione espulsiva alla mancata sottoscrizione della busta economica, ma nemmeno prevedeva che questa fosse richiesta per la validità dell’offerta economica; la specificazione contenuta nel disciplinare secondo cui la sottoscrizione della busta economica “…costituisce elemento essenziale della stessa” (offerta economica), va letta unitamente alla prima parte della medesima clausola (la quale, tutta intera, è la seguente: “la sottoscrizione della <Busta> comporta la sottoscrizione dell’Offerta economica ivi contenuta e costituisce elemento essenziale della stessa”) e la prima parte va interpretata come detto sopra;
– ciò che è “essenziale” per la validità dell’offerta è una sottoscrizione (analogica o digitale) che ne consenta l’attribuzione di paternità, cioè l’individuazione senza incertezze della provenienza soggettiva (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21.11.2016 n. 4881, anche per il corollario che “laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara”); la sottoscrizione, quale elemento essenziale dell’offerta, è perciò imposta a pena di esclusione (anche ove non espressamente prevista nei documenti di gara), al solo fine di consentire di ricondurne il contenuto al dichiarante/sottoscrittore quale manifestazione della sua volontà di impegnarsi nei confronti della stazione appaltante (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 05.03.2018 n. 1341), garantendone la serietà ed anche l’insostituibilità;
– nel caso di specie, pertanto, le previsioni del disciplinare di gara poste a fondamento dei motivi di appello vanno interpretate nel senso che l’offerta economica, indicante il prezzo offerto comprensivo degli oneri per la sicurezza (su cui si tornerà), avrebbe dovuto essere sottoscritta digitalmente a pena di esclusione, in modo tale da consentire di attribuirne, senza incertezze, la provenienza al legale rappresentante (od al soggetto munito dei poteri di firma) dell’impresa concorrente.