Irregolarità contributiva (DURC) – Impresa ausiliaria – Regolarizzazione – Inammissibilità – Sostituzione – Possibilità (art. 80 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 12.12.2018 n. 7022

L’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (Consiglio di Stato, sez. V, 08.03.2018 n. 1497).
Tale orientamento, pienamente condiviso dal Collegio, è stato ribadito anche a seguito della modifica dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, che consente – nel testo vigente a seguito delle modifiche introdotte con il d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 – la partecipazione alle gare qualora l’operatore “ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”. La norma aggiunta al comma 4 consente all’impresa che intenda partecipare alla gara di aderire all’invito alla regolarizzazione fino al momento di presentazione dell’offerta, potendo perciò autocertificare il possesso del requisito a tale momento anche se non abbia ancora pagato le somme dovute agli enti di previdenza ed assistenza, ma purché a tale data si sia formalmente impegnata al pagamento. Non supera, quindi, il disposto del comma 6 dell’art. 80 per cui “ le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5″, che non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all’inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione anche successivamente, a meno che l’operatore economico abbia pagato o si sia impegnato a pagare “prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande” (Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2018 n. 4039).
La irrilevanza della regolarizzazione successivamente al termine di presentazione delle offerte è stata ritenuta conforma all’ordinamento comunitario dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea, sentenza 10.11.2016 n. C-199/15, in cui ha affermato, con riferimento all’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che “non osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”. E ciò anche nel caso in cui “l’importo dei contributi sia poi stato regolarizzato, prima dell’aggiudicazione o prima della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”. La Corte ha inoltre aggiunto che non sussiste violazione della disposizione innanzi citata anche nel caso in cui la disciplina nazionale preveda “quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, escludendo così ogni margine di discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo”.
Anche l’art. 57 paragrafo 3 della direttiva 2014/24 si riferisce in via generale al limite massimo del termine di presentazione delle offerte, attribuendo agli Stati membri la facoltà di prevedere una deroga alle esclusioni obbligatorie di cui al paragrafo 2 (tra cui il mancato pagamento di imposte o contributi previdenziali) “nei casi in cui un’esclusione sarebbe chiaramente sproporzionata, in particolare qualora non siano stati pagati solo piccoli importi di imposte o contributi previdenziali o qualora l’operatore economico sia stato informato dell’importo preciso dovuto a seguito della sua violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte o di contributi previdenziali in un momento in cui non aveva la possibilità di prendere provvedimenti in merito, come previsto al paragrafo 2, terzo comma, (pagamento o impegno vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe) prima della scadenza del termine per richiedere la partecipazione ovvero, in procedure aperte, del termine per la presentazione dell’offerta”.
La difesa appellante sostiene che l’orientamento del Consiglio di Stato, richiamato anche dal giudice di primo grado, non sarebbe applicabile al caso di specie, in cui la mancanza di regolarità contributiva riguarda un soggetto diverso dal partecipante, il quale dovrebbe essere messo quindi in condizione di regolarizzare il mancato pagamento di contributi previdenziali anche successivamente.
Ritiene il Collegio che anche per tale ipotesi debba essere applicato l’orientamento citato, sulla base del principio di autoresponsabilità e dell’obbligo di diligenza che è posto sui partecipanti alla gara che, nel caso di specie avrebbe dovuto riguardare anche una verifica sulla impresa concedente (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11.01.2018 n. 110, per cui in base ai principi di autoresponsabilità e diligenza, incombe all’impresa non solo la verifica- possibile in ogni momento e anche online – della situazione effettiva di regolarità contributiva, ma anche della permanenza di tale situazione). Sulla base del principio di autoresponsabilità è stata esclusa la possibilità della regolarizzazione anche per il caso della irregolarità contributiva della impresa ausiliaria (Consiglio di Stato, Sez. V, 26.04.2018 n. 2527, che ha affermato che in tal caso l’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 consente la sostituzione dell’impresa ausiliaria, ma non la regolarizzazione tardiva).