Progetto a base di gara non esecutivo e privo dei necessari pareri: sussiste la responsabilità precontrattuale della Stazione appaltante con obbligo di risarcimento del danno ?

A tal proposito si rileva che ai sensi dell’art. 23, comma 1, del Codice “la progettazione in materia di lavori pubblici si articola, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo ed è intesa ad assicurare: … g) la compatibilità con le preesistenze archeologiche”.
Il successivo comma 8 prevede che “il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare, il relativo costo previsto, il cronoprogramma coerente con quello del progetto definitivo, e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale che ogni elemento sia identificato in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo”.
Ai sensi del successivo art. 26 “la stazione appaltante, nei contratti relativi ai lavori, verifica la rispondenza degli elaborati progettuali ai documenti di cui all’articolo 23, nonché la loro conformità alla normativa vigente” (comma 1) prevedendo che detta verifica abbia “luogo prima dell’inizio delle procedure di affidamento” (comma 2).
La medesima norma dispone, altresì, che “al fine di accertare l’unità progettuale, i soggetti di cui al comma 6, prima dell’approvazione e in contraddittorio con il progettista, verificano la conformità del progetto esecutivo o definitivo rispettivamente, al progetto definitivo o al progetto di fattibilità” (comma 3) accertando in particolare “a) la completezza della progettazione” e “c) l’appaltabilita’ della soluzione progettuale prescelta” (comma 4).
Il richiamato contesto normativo evidenzia come in materia di gare pubbliche gravi sulle Stazioni appaltanti un onere di diligenza circa lo scrupoloso ed esaustivo assolvimento di tutti gli adempimenti propedeutici all’indizione delle stesse, strumentale all’attuazione dei principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. 
Nel caso di gara bandita in assenza di una compiuta e preventiva istruttoria circa la fattibilità del progetto ponendo a base di gara un progetto non ancora esecutivo*,  sussiste, quindi, tanto il presupposto della colpa dell’Amministrazione concretizzatasi in un negligente esperimento degli adempimenti istruttori propedeutici all’indizione della gara, quanto, di conseguenza, l’imputabilità di detta condotta alla stessa (in tal senso, TAR Parma, 19.11.2018 n.  304).

La giurisprudenza ha di recente affermato il principio della riconoscibilità del risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. a seguito di esercizio del potere di autotutela legittima da parte della Stazione appaltante anche se intervenuto precedentemente all’individuazione del contraente mediante adozione del provvedimento di definitiva aggiudicazione prescindendo dal momento in cui si manifesta la condotta in contrasto con il principio di correttezza atteso che “l’attuale portata del dovere di correttezza è oggi tale da prescindere dall’esistenza di una formale “trattativa” e, a maggior ragione, dall’ulteriore requisito che tale trattativa abbia raggiunto un livello così avanzato da generare una fondata aspettativa in ordine alla conclusione del contratto” (Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, 4 maggio 2018, n. 5).
Nell’occasione veniva, altresì rilevato che “la giurisprudenza, sia civile che amministrativa, ha, infatti, in più occasioni affermato che anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), ma anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 6 febbraio 2013, n. 633; Cons. Stato, sez. IV, 6 marzo 2015, n. 1142; Cons. Stato, ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6; Cass. civ., sez. un. 12 maggio 2008, n. 11656; Cass. civ., sez. I, 12 maggio 2015, n. 9636; Cass. civ., sez. I, 3 luglio 2014, n. 15250)”.
Circa i presupposti della fattispecie risarcitoria a titolo di responsabilità contrattuale, l’Adunanza Plenaria li individuava in un affidamento incolpevole leso “da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà”; nell’imputabilità di detta violazione all’Amministrazione e, infine, nella prova del danno. 
In punto di quantificazione del danno, che l’Adunanza Plenaria ha affermato dover coprire “il danno subito, normalmente correlato al c.d. interesse negativo”, deve affrontarsi il profilo della prova dello stesso, integrante un onere posto a carico del danneggiato, tanto con riferimento al “danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale)” quanto del “danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità rispetto alla condotta scorretta che si imputa all’amministrazione”)”.

* Nel caso di specie era incontestabile che l’Amministrazione avesse bandito la gara in assenza di una compiuta e preventiva istruttoria circa la fattibilità del progetto ponendo a base di gara un progetto non ancora esecutivo e non vagliato dalla Soprintendenza che su detto documento veniva chiamata a pronunciarsi dopo circa tre mesi dalla conclusione della gara.

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