Raggruppamento Temporaneo Imprese (RTI) – Quota di lavori dichiarata in offerta – Requisito di un componente insufficiente – Riduzione della quota se il Raggruppamento nel suo insieme possiede i requisiti – Contrasto sentenze – Rimessione all’Adunanza Plenaria CdS (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, ord. 18.10.2018 n. 5957  

E’ stata rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione se è consentito ad un’impresa componente un raggruppamento temporaneo di imprese (art. 48 d.lgs. n. 50/2016) che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori.

Sul punto si sono registrati diversi orientamenti.

Secondo un primo orientamento (Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2018 n. 4036; id. 22.08.2016 n. 3666; id, 25.02.2016, n. 786 pubblicata su questo sito) la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.

Tale orientamento muove dalla distinzione tra requisiti di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione.

I requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro che gli sarà poi eventualmente aggiudicata. La quota di partecipazione, invece, altro non è che la percentuale di “presenza” all’interno del raggruppamento e ha riflessi sulla responsabilità del componente all’interno del raggruppamento stesso. La quota di esecuzione è infine la parte di lavoro, servizio o fornitura che verrà effettivamente realizzata nel caso di affidamento.

Così definiti questi tre elementi, si esclude che il requisito di qualificazione possa essere preso in considerazione per il raggruppamento nel suo complesso, dovendo necessariamente riguardare il singolo componente del raggruppamento. Si precisa peraltro che questo non significa reintrodurre surrettiziamente il principio della triplice corrispondenza, ma soltanto rendere necessaria la corrispondenza tra la quota di esecuzione e quella di qualificazione, in applicazione del dettato normativo.

In base al secondo orientamento (Consiglio di Stato, sez. V, 08.11.2017 n. 5160; id., sez. IV, 12.03.2015 n. 1293) non è consentita l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura, in presenza di tre condizioni: che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori per la quale l’operatore si è impegnato non sia eccessivo; che il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale. A sostegno della tesi della non esclusione del raggruppamento, è stato addotto, prima di tutto, il principio del favor partecipationis, che risulterebbe frustrato dall’esclusione di un raggruppamento che, nel suo complesso, possegga i requisiti di partecipazione.

I due orientamenti richiamati accolgono una diversa concezione del requisito di qualificazione.

Il primo orientamento lo ritiene “personale”, ossia riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento; il secondo orientamento invece lo ritiene riferibile al raggruppamento nel suo complesso, con la conseguenza che non costituisce motivo di esclusione il caso in cui il singolo componente non possieda un requisito di qualificazione sufficiente per l’esecuzione della propria quota di lavori, se il raggruppamento nel suo complesso è “sovrabbondante” rispetto al requisito richiesto dal bando.

Quindi, a seconda della soluzione che si intenda dare al contrasto tra opposti orientamenti sottoposto all’Adunanza plenaria, altra questione viene a porsi in via subordinata.

Qualora si consenta all’impresa, che ha assunto una quota di lavori eccessiva rispetto al requisito di qualificazione posseduto, la modifica in corso di procedura (per essere nella fase successiva a quella di presentazione delle offerte) della quota di esecuzione dei lavori, così da impedire l’esclusione del raggruppamento, occorre definire le condizioni in presenza delle quali detta modifica può ammettersi. Le sentenze richiamate nel secondo orientamento, infatti, hanno posto la condizione che lo scostamento (tra quota di esecuzione assunta e requisito di qualificazione posseduto) sia minimo, al punto da poter qualificare lo stesso alla stregua di un errore materiale (Consiglio di Stato, sez. V, 06.03.2017 n. 1041).

Ove si voglia dar seguito a tale impostazione, sarà necessario determinare la soglia, superata la quale, lo scostamento non possa più essere considerato “minimo”.

Sempre nell’ipotesi in cui si sposi il secondo orientamento che, mediante la modifica della quota di esecuzione dichiarata, evita l’esclusione del raggruppamento, è opportuno chiarire se la stazione appaltante, che lo scostamento riconosca, debba ricorrere al soccorso istruttorio (opzione esclusa da Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2018 n. 4036) per concedere al raggruppamento di operare la modifica consentita, o possa farne a meno procedendo direttamente alla valutazione dell’offerta, per avere essa stessa – si potrebbe dire “d’ufficio” – accertato che la riduzione della quota di esecuzione in capo ad una delle imprese è compensata dal maggior requisito di qualificazione posseduto da altro componente.

Il Consiglio di Stato, con riferimento al diverso caso in cui la quota di qualificazione dichiarata era inferiore a quella realmente posseduta ha affermato che “l’errata specificazione delle quote di partecipazione non determina di per sé l’esclusione dalla procedura selettiva, potendo al più indurre l’amministrazione ad esercitare il potere di soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) per l’acquisizione degli eventuali chiarimenti, con l’ulteriore precisazione per cui laddove la legge di gara preveda misure espulsive per le predette ipotesi di irregolarità, queste, essendo in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46 comma 1 bis c.c.p. sono da considerare nulle e improduttive di effetti” (Consiglio di Stato, sez. V, 19.02.2018, n. 1026).