Principio di rotazione – RDO MEPA – Non è assimilabile a procedura ordinaria o aperta al mercato – Divieto invito gestore uscente – Sussiste (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 02.10.2018 n. 1412

L’esponente deduce l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione che, avendo esperito una procedura ristretta in economia ex art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs. 50/2016, non avrebbe dovuto invitare alla gara in esame il gestore uscente del medesimo servizio medio tempore eseguito in favore della stessa Stazione Appaltante, in applicazione del principio della “rotazione” nella aggiudicazione delle forniture sotto soglia di cui agli artt. 30 e 36 del D.Lgs. 50/2016.
Controdeducono le resistenti che “il principio di rotazione, sulla scorta di quanto espressamente precisato dall’ANAC, non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

Ritiene il TAR che per i contratti sotto soglia, l’art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che l’affidamento debba avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese.
Secondo orientamento consolidato, cui non sussistono ragioni per discostarsi, sussiste l’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), conseguentemente l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: TAR Roma n. 1115/2018; TAR Venezia n. 320/2018; TAR Catanzaro n. 1007/2018).
In proposito, ha precisato la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che il principio di rotazione deve essere inteso in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”, al fine di tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (C. di St. 2079/2018; C. di St. 5854/2017).
Recependo il convincimento dei giudici di Palazzo Spada, l’ANAC con le Linee Guida n. 4 del 2016, aggiornate al correttivo del 2017, ha confermato l’obbligo di applicazione del principio in esame e la possibilità di reinvito del gestore uscente solo con una motivazione in grado di dimostrare le particolari condizioni di mercato che giustificano la deroga, sostenute dall’ esecuzione senza criticità del lavoro, servizio o fornitura gestiti in precedenza e dalla dimostrazione della competitività in termini di prezzo dell’ operatore economico.
L’Anac ha ammesso, comunque, che la rotazione possa non essere applicata quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Dal quadro normativo e giurisprudenziale esposto, deriva che, per evitare la contaminazione e l’elusione del principio di rotazione, la partecipazione del gestore uscente deve essere strettamente avvinta alla concorrenzialità pura.

(Nella fattispecie in esame, l’Amministrazione ha formalmente – e sostanzialmente – esperito una procedura ristretta in economia ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016: invero, ha limitato, sin dalla prima fase della procedura, la possibilità di far pervenire la manifestazione di interesse a partecipare ai soli operatori che fossero iscritti al portale denominato “Acquisti in rete P.A.”.
Di fatto, i non iscritti a detto portale non hanno potuto partecipare alla procedura in esame. Non si sono realizzati, dunque, i presupposti (procedura ordinaria o aperta al mercato, ndr.) per la configurabilità della concorrenzialità pura, tutelata anche a livello comunitario Tanto è vero che sono state esclusi 4 dei 10 operatori economici che avevano manifestato il proprio interesse a partecipare, nonostante non iscritti nell’elenco de quo).

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