1) Micro, Piccole e Medie Imprese (MPMI) – Duplicità del criterio di classificazione – Fatturato e personale – Occorre sussistenza di entrambi; 2) Suddivisione in lotti – Obbligo – Rafforzamento nel nuovo Codice (art. 3 , art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 26.09.2018 n. 5534

1) La disciplina legislativa in subiecta materia prende in specifica considerazione, quali soggetti interessati dal favor partecipationis che essa intende realizzare, le piccole, le medie e le microimprese (cfr. art. 51, comma 1, terzo periodo d.lvo n. 50/2016: “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”), non ci si può non rifare, ai fini della identificazione dei suoi destinatari, alla definizione che il medesimo legislatore dà della categoria delle imprese di minori dimensioni: definizione che, nella specie, risulta particolarmente pertinente, perché incentrata (anche) sulla determinazione delle classi di fatturato, a ciascuna delle quali corrisponde una sotto-categoria delle PMI (quella cioè delle microimprese, delle piccole e delle medie imprese), che offrono un immediato riferimento per la verifica di congruità degli importi di fatturato richiesti ai fini della partecipazione alla gara de qua.
In secondo luogo, non va trascurato che le predette sub-categorie non rispecchiano necessariamente la concreta realtà imprenditoriale, ove si consideri che, in base all’art. 4, comma 2, della Raccomandazione n. 2003/361/CE del 6 maggio 2003, richiamata dall’art. 3, lett. aa) d.lvo n. 50/2016, il mancato raggiungimento in una annualità del fatturato necessario per la qualificazione di media, piccola o microimpresa non comporta immediatamente la perdita della relativa qualifica, occorrendo che ciò si verifichi per due esercizi consecutivi: ne consegue che la qualificazione di un’impresa secondo le suddette sub-categorie non è indefettibilmente indicativa del fatturato da essa attualmente prodotto né si aggiorna automaticamente per effetto della sua eventuale riduzione.
Infine, non può non rilevarsi che la classificazione dimensionale delle imprese dettata dall’art. 3, lett. aa) d.lvo n. 50/2016 si incentra su un duplice parametro: quello, come si è visto, del fatturato e quello, avente pari dignità, del numero del personale in servizio. (…)
Da ciò consegue che un’impresa, pur in possesso del fatturato previsto per la sua classificazione, ad esempio, come media, qualora disponga di un numero di dipendenti corrispondente alla sotto-categoria inferiore, non potrà che essere ricondotta a quest’ultima anche agli effetti applicativi delle correlate disposizioni (a cominciare da quella espressiva del favor partecipationis per le PMI).
Ne discende che, al fine di verificare la coerenza dei requisiti economico-finanziari di partecipazione con le caratteristiche dimensionali delle PMI, quindi la lesività per queste ultime della lex specialis … le sotto-categorie di cui all’art. 3, lett. aa) d.lvo n. 50/2016 devono essere considerate in maniera tendenzialmente unitaria, tenendo cioè conto che la duplicità del criterio di classificazione sul quale la disposizione si basa esercita una intrinseca spinta, ai fini della tutela giurisdizionale del favor partecipationis per le PMI, “verso il basso”, ergo, verso le categorie dimensionali inferiori, rappresentate dalle piccole e dalle microimprese.

2) La scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme sopra ricordate del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5224 del 13 novembre 2017; ma vedi anche, più recentemente, Sez. III, n. 1138 del 22 febbraio 2018); inoltre, “come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa: e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1038 del 6 marzo 2017).
Sul punto, non può tuttavia farsi a meno di evidenziare il diverso spessore che il dovere di suddivisione ha assunto nel passaggio dalla previgente disposizione di cui all’art. 2, comma 1 bis, d.lvo n. 163/2006, che ne subordinava l’assolvimento a condizioni di “possibilità” e “convenienza economica”, a quello attualmente vigente di cui all’art. 51 d.lgs. n. 50/2016, laddove più perentoriamente e, verrebbe da aggiungere, incondizionatamente sancisce che “le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti…”, rafforzando tale dovere con la previsione di uno specifico onere motivazionale (“le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica…”).
In proposito, il citato precedente di questa Sezione ha appunto sottolineato che “a corollario dell’effettività della regola generale, è quindi stata posta la previsione di un specifico obbligo di motivazione delle ragioni circa la divisione dei lotti proprio perché il precetto è in funzione della tutela della concorrenza, ed a tale situazione deve essere equiparata la previsione di lotti di importo spropositato e riferiti ad ambiti territorialmente incongrui”.

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