Rito appalti ” super accelerato “: bilancio interpretativo alla luce delle recenti sentenze

Viene in rilievo  l’applicazione delle regole che disciplinano il rito c.d. “superaccelerato” (altrimenti detto “specialissimo”, “super speciale” ovvero “ultraveloce”) di cui al combinato disposto dei commi 2 bis e 6 bis dell’art 120 cod. proc. amm., introdotto dall’art. 204, comma 1, lett. b) e d), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in ossequio al criterio della legge 28 gennaio 2016, n. 11, recante deleghe per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, di cui all’art. 1, comma 1, lett. bbb).

In particolare, il cit. comma 2 bis dell’art. 120 cod. proc. amm. recita: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale […]”.

La sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4, ha evidenziato che la richiamata disciplina è volta, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione. Sempre per la citata sentenza dell’Adunanza Plenaria, il legislatore ha quindi inteso evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione, con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre al pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara. Tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in questione, a pena di decadenza: ed invero, l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura (cfr. l’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm. nella parte in cui stabilisce che “L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”). Nè si possono trarre argomenti contrari alla sopra indicata ricostruzione dal comma 6 bis del medesimo art. 120 cod. proc. amm. (“La camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale”), in quanto, sempre secondo la citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria, detta disposizione in realtà si riferisce ai gravami incidentali che hanno ad oggetto non vizi di legittimità del provvedimento di ammissione alla gara, ma un diverso oggetto, poiché, diversamente opinando, si giungerebbe alla conclusione non coerente con il disposto di cui al comma 2 bis di consentire l’impugnazione dell’ammissione altrui oltre il termine stabilito dalla novella legislativa: per tal via si violerebbe il comma 2 bis citato e, soprattutto, la ratio sottesa al nuovo rito “super speciale”. Ancora, la richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria ha chiarito che mercè la prefata disciplina si è voluta consentire l’immediata emersione dei vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara e che il rito “superaccelerato” è applicabile esclusivamente ai casi di censura dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara in ragione del possesso (o mancato possesso) dei requisiti di ordine generale e di qualificazione per essa previsti.

L’ampio dibattito che ha accompagnato e seguito l’introduzione del rito de quo si è di recente arricchito dei dubbi di ortodossia euro unitaria della normativa domestica (dubbi rappresentati da T.A.R. Piemonte, sez. I, ord. 17 gennaio 2018, n. 88) nonché di legittimità costituzionale (evidenziati dalla più recente T.A.R. Puglia, Bari, ord. 20 giugno 2018, n. 903). Già in precedenza la giurisprudenza amministrativa, pur non giungendo a sollecitare l’intervento del Giudice sovranazionale ovvero del Giudice delle leggi, aveva però criticamente evidenziato che “la novella legislativa di cui all’art. 120, comma 2 bis, confligge con il quadro giurisprudenziale, storicamente consolidatosi, atteso che veicola nell’ordinamento l’onere di immediata impugnazione dell’ammissione di tutti gli operatori economici – quale condizione di ammissibilità della futura impugnazione del provvedimento di aggiudicazione – anche in carenza di un’effettiva lesione od utilità concreta” (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 8 novembre 2016, n. 1262) e che “La peculiarità del nuovo rito risiede, oltre che nel circoscritto ambito di applicazione – volto a cristallizzare la definitività di una peculiare sub fase delle gare d’appalto creando una struttura bifasica della tutela in subiecta materia – nell’utilizzo dello strumento processuale come veicolo per creare una correlazione del tutto inusuale tra interesse ad agire in giudizio e pretesa sostanziale, sicché, come rilevato anche dai primi commenti alla disciplina in questione, il legislatore avrebbe introdotto una sorta di presunzione legale di lesione, non direttamente correlata alla lesione effettiva e concreta di un bene della vita secondo la dimensione sostanzialistica dell’interesse legittimo ormai invalsa nel nostro ordinamento” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 20 dicembre 2016, n. 5852).

Per la citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018, invece, con la prescrizione normativa in esame il legislatore ha inteso espressamente riconoscere autonoma rilevanza ad un interesse procedimentale (quello legato alla corretta formazione della platea dei concorrenti) riconoscendo ad esso una rapida protezione giurisdizionale (mentre in altra parte della medesima sentenza si parla di “emersione anticipata di un distinto interesse di natura strumentale (sia pure di nuovo conio, come definito in dottrina) che, comunque, rimane proprio e personale del concorrente, e quindi distinto dall’interesse generale alla correttezza e trasparenza delle procedure di gara”).

Ciò sinteticamente premesso sul piano normativo e del relativo corredo giurisprudenziale, il più volte citato art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm. circoscrive in termini rigorosi e ristretti l’oggetto del giudizio: la “domanda” (nel senso precisato da Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5) di annullamento (l’”impugnazione”) in detto rito “superaccelerato” ha ad oggetto – stando al tenore letterale della disposizione – il “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento” ovvero“le ammissioni ad essa” (adottati all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, tanto che se l’estromissione avviene – exempli gratia – per carenza di elementi essenziali dell’offerta tecnica prescritti dalla lex specialis di gara le regole del rito “superaccelerato” non trovano applicazione: cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 20 febbraio 2017, n. 1020).

Volendo operare, dunque, un primo e parziale “bilancio esegetico”, la disposizione di cui all’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm. ruota attorno ad un “oggetto” (impugnazione del “provvedimento che determina le esclusioni” ovvero“le ammissioni”) che è ben possibile definire come “esclusivo”.

Ciò è, del resto, confermato dalla giurisprudenza amministrativa la quale ha chiarito l’inammissibilità nell’ambito del rito “super speciale” del ricorso contro il provvedimento di aggiudicazione, dovendo tale ricorso essere trattato, previa separazione dei giudizi, in udienza pubblica nelle forme del rito “speciale” ordinario in materia di appalti di cui al medesimo art. 120 cod. proc. amm. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 luglio 2017, n. 3265). Sempre la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto di applicare il rito ordinario di cui al comma 6, e non quello speciale di cui all’art. 6 bis dell’art. 120 cod. proc. amm., in caso di cumulo di azioni (impugnazione, uno actu, dell’aggiudicazione definitiva e della precedente ammissione: cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 20 dicembre 2016, n. 5852; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367; ha sostenuto, invece, la tesi della separazione delle due azioni, soggette a riti diversi, non convertibili tra loro T.A.R. Lazio, Roma, sez. I bis, 20 gennaio 2017, n. 1025). La citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018 ha perentoriamente affermato che il rito “super speciale” non è applicabile “per l’impugnazione del successivo provvedimento di aggiudicazione della gara”.

In ordine alla “estensibilità” dell’ambito oggettivo del rito, ovvero se possa essere introdotta nel rito “superaccelerato” una domanda di annullamento che abbia ad oggetto (non solo il provvedimento di esclusione ovvero le ammissioni) ma anche altri atti e provvedimenti, quali, in particolare, quelli costituenti la lex specialis di gara (che si pongono “a monte” – sul piano procedimentale) il TAR Venezia, 28 agosto 2018 n. 872 ha quindi recentemente ritenuto di fare proprio l’insegnamento racchiuso in Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 22, chiamata ad individuare il perimetro applicativo delle disposizioni del cod. proc. amm. dedicate a regolare il rito speciale ex artt. 119 e 120. 

In quella occasione l’Adunanza Plenaria evidenziò che “[…] La natura eccezionale delle disposizioni esaminate impone, innanzitutto, all’interprete di evitare l’utilizzo di canoni interpretativi estensivi e analogici, ma anche teleologici (sulla necessità di seguire canoni di stretta interpretazione delle norme eccezionali si veda Cass. Civ., SS. UU, 24 novembre 2008, n.27863). L’attitudine delle norme oggetto di indagine a comprimere i diritti di difesa, riducendo i tempi per il loro valido esercizio, impedisce, infatti, di leggere la loro portata precettiva come estesa ad ambiti non direttamente segnati dal significato letterale delle espressioni lessicali utilizzate, così come preclude di ricavare, in esito a un’indagine che valorizzi la ratio della disposizione descrittiva, con valenza tassativa, delle controversie regolate dal rito speciale, effetti prescrittivi diversi da quelli direttamente riferibili al senso delle parole usate. Accedendo, infatti, a canoni ermeneutici diversi da quello letterale si rischierebbe, invero, di assegnare alle disposizioni in esame, che, si ricorda, conformano, in senso restrittivo, l’esercizio del diritto di difesa, un significato diverso da quello immediatamente percepibile dalla loro lettura […]”. Tale argomentazione logico-giuridica deve ritenersi a maggior ragione applicabile alla fattispecie in esame (ove si discetta delle previsioni dell’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm.), venendo in rilievo un rito ancora più fortemente connotato in senso speciale e derogatorio.

In altri termini, secondo il TAR veneto l’applicazione del nuovo rito va necessariamente e rigorosamente limitata, posto che le norme che introducono riti speciali costituiscono eccezioni tassative, sono di stretta interpretazione e insuscettibili di interpretazione analogica (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Ad. Plen., 3 giugno 2011, n. 10; Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2012, n. 1058; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 24 maggio 2018, n. 739; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367).

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