Soccorso istruttorio – Differenza tra “irregolarità essenziale” ed “elemento essenziale dell’offerta” – Applicazione alla garanzia provvisoria (art. 83 , 93 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.09.2018 n. 5230

La “irregolarità essenziale” si distingue dalla carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”, che preclude (invece) il soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, sez. V, 21.04.2016 n. 1597in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda, il cui contenuto è tendenzialmente inferibile proprio dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 (oggi art. 83 d.lgs. n. 50/2016, ndr.)  a mente del quale la stazione appaltante esclude il concorrente «nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte». (…)
Come già affermato dal Consiglio di Stato, la latitudine applicativa della disposizione, quale emerge dall’ermeneusi letterale, consente di comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, sez. III, 27.10.2016 n. 4528). L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio (art. 93 d.lgs. n. 50/2016).