Ammissione concorrenti – Comunicazione in seduta di gara – Non equivale alla pubblicazione sul profilo internet della Stazione appaltante – Conseguenze (art. 29 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 28.08.2018 n. 5292

L’art. 29 d.lgs. 50/2016 introduce un preciso onere di comunicazione a carico delle stazioni appaltanti “ al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’ articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo”, per cui i provvedimenti che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti, economico-finanziari e tecnico-professionali, sono pubblicati nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti e di tale incombente, entro il medesimo termine di due giorni, viene “dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”.
Tale incombente è a carico della stazione appaltante anche sotto il profilo formale, posto che deve indicarsi “ l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti”, e ciò al fine di far decorrere il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione.
Pertanto il combinato disposto degli artt. 29 d.lgs. 50/2016 e 120 comma 2 bis c.p.a. è tale da escludere la tardività di un ricorso presentato oltre i suindicati termini “accelerati” in casi analoghi, posto che l’onere di ordinaria di diligenza nell’acquisire la documentazione da parte del soggetto interessato all’impugnazione della procedura non può prevalere sugli obblighi imposti appositamente dal legislatore in capo alla Stazione appaltante, i quali, a loro volta, non possono essere considerati assolti attraverso l’espletamento di incombenze formali diverse da quelle prescritte dalla disposizione suindicata.
Vale a dire, in conclusione, che la comunicazione “ufficiale” in seduta pubblica delle imprese le cui offerte sono ammesse al prosieguo della procedura non può sortire l’effetto di surrogare tale avviso agli incombenti di cui all’art. 29 d.lgs. 50/2016., pur se avvenuta alla presenza dei rappresentanti dell’impresa che successivamente agisce in giudizio, anche in ragione del fatto che se dalla irrituale enunciazione resa in sede di seduta di gara si facesse derivare in capo alle concorrenti l’onere di accedere agli atti della procedura onde procedere alla contestazione del provvedimento di ammissione (o di esclusione), si finirebbe con l’eludere il sistema disegnato dalla norma che impone alla Stazione Appaltante di rendere disponibili, come descritto, i relativi atti.
Sul punto si veda, recentissima, la decisione del Consiglio di Stato, sez. III, n. 1902 del 27.03.2018, la quale ha, per l’appunto, ribadito che

i) l’onere di immediata impugnativa dell’altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l’aggiudicazione, prevista dal comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l’impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso “al buio” (Cons. St., sez. III, 26 gennaio 2018, n. 565; id., sez. III 20 marzo 2018 n. 1765);

ii) nella materia degli appalti, l’applicabilità del principio della piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, presuppone un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza di tale requisito (TAR Napoli, 18.01.2018 n. 394);

iii) si deve tener conto, infatti, sia della specialità della normativa dettata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., sia dei presupposti cui il legislatore ha ricondotto la decorrenza del termine per l’impugnazione: in base al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., infatti, il termine inizia a decorrere solo dopo la pubblicazione, ex art. 29 d.lgs. 50/2016, della determinazione sulle ammissioni/esclusioni dei concorrenti, pubblicazione che assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara; da ciò consegue che, il principio della piena conoscenza acquisita aliunde può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura medesima;

iv) pertanto, non può ritenersi sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni.