RUP – Competenza residuale – Comprende i provvedimenti di esclusione – Interpretazione autentica – Linee Guida ANAC n. 3 e Bando Tipo n. 1 (art. 31 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 27.06.2018 n. 695

L’art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 18.04.2016, n. 50 stabilisce che (il successivo comma 4 declina in modo puntuale, poi, una serie di compiti del RUP “oltre” a quelli specificatamente previsti da altre disposizioni del codice).
La giurisprudenza amministrativa, nell’interpretare il citato articolo (il quale, peraltro, amplia la dizione normativa del previgente art. 10, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), ha stabilito che la disposizione richiamata delinea la competenza del responsabile unico del procedimento (RUP) in termini residuali (cfr. T.A.R Campania, Napoli, sez. VIII, 19.10.2017, n. 4884), competenza che si estende anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara, secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito “pacifico” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 19.06.2017, n. 2983 e giurisprudenza ivi richiamata).
Il Collegio ritiene che tali esiti giurisprudenziali – che si condividono e ai quali si intende dare continuità – ben colgano la volontà del legislatore (racchiusa nella richiamata disposizione) di identificare nel responsabile unico del procedimento il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti. Come affermato da Cons. Stato, Comm. spec., 25.09.2017 n. 2040, anche dopo l’intervento correttivo recato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 resta confermata <l’assoluta centralità del ruolo del RUP nell’ambito dell’intero ciclo dell’appalto, nonché le cruciali funzioni di garanzia, di trasparenza e di efficacia dell’azione amministrativa che ne ispirano la disciplina codicistica>. (…)
Le conclusioni raggiunte supra, già di per sé sufficienti a ritenere fondata la censura di incompetenza, sono corroborate dalle Linee Guida ANAC n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni» dell’ANAC, secondo le quali (punto 5.2., verifica della documentazione amministrativa da parte del RUP, richiamato dal successivo punto 8, in relazione ai compiti del RUP per gli appalti di servizi, forniture e concessioni di servizi) .
A giudizio del Collegio, le citate Linee Guida n. 3, nella parte richiamata hanno riservato alla discrezionale valutazione organizzativa delle singole stazioni appaltanti la scelta se demandare il della documentazione amministrativaal RUP, ad un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell’organico, ad un apposito ufficio/servizio a ciò deputato; tuttavia, contestualmente, le stesse Linee Guida hanno stabilito che (e, quindi, sia quando il controllo della documentazione amministrativa è svolto dal RUP sia quando è svolto da un seggio di gara istituito ad hoc oppure da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato) il RUP è chiamato ad esercitare una funzione di e ad adottare .
Nè appaiono persuasive, sul punto, le argomentazioni difensive sviluppate dalla parte resistente (e avallate dalla parte controinteressata) in ordine alle indicazioni provenienti dal Bando tipo ANAC n. 1/2017 del 22 dicembre 2017, che al punto 19 (pag. 42) avrebbe valenza interpretativa autentica della clausola di cui al punto 5.2 delle Linee guida n. 3 ANAC (espressamente richiamata), da cui emergerebbe come ben possa attribuirsi la competenza ad emettere i provvedimenti di esclusione in alternativa al RUP o al seggio di gara istituito ad hoc o “all’apposito ufficio della stazione appaltante”, quest’ultimo, pertanto, pienamente competente non solo per quanto riguarda il controllo e la verifica della documentazione amministrativa, ma anche per quanto riguarda l’adozione dei conseguenti provvedimenti di esclusione o ammissione alla gara.
La tesi, si ribadisce, non è persuasiva per due ragioni: in primo luogo perché, come lealmente viene dato atto dalla stessa parte resistente, il Bando tipo ANAC n. 1/2017 è inapplicabile ratione temporis alla procedura di gara de qua; in secondo luogo, ed in via tranchant, il Collegio ritiene che l’affermata “interpretazione autentica” delle Linee guida 3 (che, è bene ricordarlo, in parte qua contengono “disposizioni integrative della fonte primaria, in materia […] di competenze di un organo amministrativo: cfr. Cons. Stato, Comm. Spec., 2 agosto 2016, n. 1767) non possa essere recata da un bando tipo (nella fattispecie il n. 1/2017), considerando, peraltro, che mentre il bando tipo è (motivatamente) derogabile (cfr. art. 71, ultimo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), le Linee guida vincolanti non lasciano <poteri valutativi nella fase di attuazione alle amministrazioni e agli enti aggiudicatori, che sono obbligati a darvi concreta attuazione>  (cfr. cit. Cons. Stato, Comm. Spec., 2 agosto 2016, n. 1767).