Costi delle varianti migliorative – Soccorso istruttorio – Inammissibilità (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 02.07.2018 n. 368

È principio consolidato che l’integrazione a mezzo soccorso istruttorio nelle gare per l’affidamento di contratti pubblici di appalto è ammissibile per la produzione dei documenti che attestino requisiti soggettivi di partecipazione già posseduti dalle imprese concorrenti, mentre non può essere ammessa per l’integrazione o la precisazione dell’offerta che non risulti chiara dalla documentazione già presentata (art. 83, d.lgs. n. 50/2016). Ciò per evitare alterazioni del principio di parità nella valutazione delle offerte, il quale può essere osservato in una comparazione immediata delle medesime a buste aperte, mentre successive integrazioni, allorché i concorrenti hanno avuto conoscenza delle offerte avversarie, possono falsare la gara e consentire ad alcune imprese (quelle interessate dalla richiesta integrativa) di rimodulare l’offerta alla luce della consapevolezza assunta riguardo alle altre proposte in competizione.
L’ermeneusi giurisprudenziale (cfr. Cons.St., III, 17.6.2016 n. 2684; id., sez. V, 15.2.2016 n. 627; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 16.1.2015 n. 181; T.A.R. Lazio, III, 8.6.2017 n. 6791) trova riscontro nel dato normativo di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, che ammette il soccorso istruttorio per sanare irregolarità, mancanze e incompletezze degli elementi di gara con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, e – con specifico riguardo alle voci di nuovo prezzo, nell’offerta economica, delle varianti progettuali migliorative – nel parere dell’A.N.AC. n. 7 dell’8.2.2012.
Nel caso di specie, poi, il capitolato speciale esige l’indicazione nell’offerta economica dei costi delle varianti migliorative autorizzate ai sensi dell’art. 95 del nuovo codice dei contratti pubblici. Quest’ultima norma al comma 14 dispone che l’autorizzazione delle varianti migliorative da parte degli enti appaltanti deve contenere l’indicazione negli atti di gara dei requisiti minimi che le varianti stesse debbono rispettare e che solo le varianti che rispondono a detti requisiti minimi possono essere prese in considerazione.
Occorre considerare che l’indicazione del costo di ciascuna variante contribuisce al giudizio di congruità dell’offerta. In questo caso ammettere una valutazione postuma di congruità, con integrazione istruttoria dell’elemento di costo mancante, comporta il rischio di alterazione della parità tra i concorrenti, giacché l’impresa richiesta dell’integrazione potrebbe, fermo il ribasso complessivo offerto, modulare il prezzo di ciascuna variante proposta alla luce della conoscenza assunta, a buste aperte, dei costi delle varianti offerte dalle altre concorrenti.
Non è sufficiente, dunque, diversamente da quanto sostiene la difesa del Comune, che gli oneri economici delle migliorie trovino compensazione nella complessiva offerta economica, ma per un adeguato giudizio di congruità dell’offerta di variante è necessario che il relativo costo sia contenuto tra i documenti di offerta prodotti in gara al fine di garantire il rispetto del principio di parità tra i concorrenti, il quale sarebbe messo a rischio ove fosse consentita ad alcuno di essi l’integrazione postuma degli elementi di offerta mancanti o incompleti.