Rotazione – Invito al gestore uscente – Legittimità in caso di affidamento tramite procedure ordinarie o aperte – Applicazione Linee Guida ANAC n. 4 (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 20.06.2018 n. 519 

Nella fattispecie si è osservato quanto segue:
a) la procedura non è stata svolta con invito diretto ad imprese selezionate dalla Stazione appaltante ma a seguito di pubblicazione sul profilo del committente di un avviso per manifestazione di interesse (art. 36 d.lgs. n. 50/2016); dunque non è stata operata alcuna scelta degli operatori economici da invitare ma la lettera di invito è stata inviata a tutte le imprese che avevano manifestato l’interesse alla partecipazione (tra le quali il gestore uscente);

b) le nuove Linee guida ANAC n. 4 precisano al punto 3.6 che “la rotazione non si applica laddove l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato”. (…)

Come noto sul principio di rotazione:
a) Secondo il Consiglio di Stato, sez. V, 13.12.2017 n. 5458, le esigenze sottese alla rotazione trovano fondamento nella necessità “di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato”.
Pertanto, anche al fine di impedire pratiche di affidamenti senza gara reiterati nel tempo “che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei”, il principio di rotazione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente o la reiterazione dell’invito, rivestano carattere assolutamente eccezionale.
b) Le Linee Guida ANAC n. 4 hanno affrontato alcuni aspetti di problematicità legati al principio di rotazione:
– in primo luogo si precisa che il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti si applica alle procedure rientranti nel medesimo settore merceologico, categorie di opere e settore di servizi di quelle precedenti, nelle quali la stazione appaltante opera limitazioni al numero di operatori economici selezionati.
– si consente che i regolamenti interni delle singole stazioni appaltanti possano prevedere fasce, suddivise per valore, sulle quali applicare la rotazione degli operatori economici.
– il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente.

Infine, la giurisprudenza più recente ha stabilito che – se è pur vero che non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile – le modifiche alle Linee Guida ANAC n. 4 vanno chiaramente nella direzione di qualificare a carattere eccezionale e residuale il reinvito all’operatore economico invitato in occasione del precedente affidamento, compreso il precedente affidatario.

In conclusione, l’invito al precedente gestore a partecipare alla competizione non è idoneo – di per sé – a ledere i principi di libera concorrenza a cui presidio è posta la regola della rotazione.

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