RUP – Competenza nella verifica di anomalia – Disciplina tra nuovo Codice e Linee Guida ANAC n. 3 – Due sentenze applicative (art. 31 , 77 , 97 d.lgs. n. 50/2016)

1. RUP – Verifica di anomalia – Competenza residuale – Nuovo Codice dei contratti e Linee Guida ANAC –  Sussiste

TAR Latina, 06.06.2018 n. 323

Osserva il Collegio che, in disparte restando il problema del rispetto o meno del contraddittorio, per il quale appare sufficiente far rinvio alla nuova formulazione del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta ex art. 97 d.lgs. n. 50/2016 (certamente più snello rispetto al regime previgente), basta in proposito rilevare che la giurisprudenza formatasi nel regime antecedente al nuovo codice dei contratti pubblici, sia in vigenza dell’art. 88 del d.lgs. n. 163/2006 che in precedenza, riconosceva che spettasse al RUP il compito di verifica delle offerte anomale. Si riteneva che, allorché si fosse aperta la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione aggiudicatrice avesse ormai esaurito il proprio compito, essendosi in tale momento già proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte; una possibile riconvocazione della commissione, di regola, sarebbe stata ipotizzabile solo laddove in sede di controllo sulle attività compiute fossero emersi errori o lacune tali da imporre una rinnovazione delle valutazioni (oltre che nell’ipotesi di regressione della procedura a seguito di annullamento giurisdizionale, come previsto dal comma 12 dell’ art. 84 d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti 2006). Si riteneva, pertanto, del tutto fisiologico che fosse il RUP, che in tale fase interviene ad esercitare la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione, il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia (Cons. Stato Sez. V, 24.07.2017, n. 3646; Cons. Stato Sez. V, 10-02-2015, n. 689; Cons. Stato, Ad. Plen., 29.11.2012, n. 36).

Il testo dell’art. 97 del nuovo codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 d.lgs. n. 50/2016, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti.
La norma attuale dell’art. 97 del D.lgs. 18/04/2016, n. 50, come quella precedente dell’art. 84 del previgente codice, rileva come tale verificazione spetti alla “Stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. L’art. 31 d.lgs. n. 50/2016 del vigente codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”. Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta.

Le Linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al RUP, specificamente previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo codice, contemplano che nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, come quello in esame, viene invece previsto che il RUP verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice.
Quest’ultima indicazione, quindi, seppure conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta, prevede che, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche.
Il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.

2. Verifica di anomalia svolta dal RUP – Nel caso in cui la lex specialis preveda la competenza in capo alla Commissione giudicatrice – Illegittimità   

TAR Pescara, 22.05.2018 n. 169

Nel regime di cui al d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza aveva riconosciuto la legittimità della verifica di congruità eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante. Ciò tenuto conto del ruolo del ruolo del R.u.p. quale vero e proprio “motore” della procedura selettiva, dotato delle necessarie competenze adeguate in relazione ai compiti cui è deputato, fra cui anche il controllo dell’attività della commissione aggiudicatrice, e, nelle gare da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del suo ruolo di “filtro” tra le valutazioni tecniche della commissione di cui all’art. 84 del Codice e le scelte della stazione appaltante. Di qui la rimessione ex lege al R.u.p. di ogni valutazione innanzi tutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, egli possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua. Ciò specie qualora la verifica delle offerte a rischio di anomalia chiami in causa anche l’apprezzamento di elementi dell’offerta tecnica, e quindi richieda anch’essa il possesso di determinate cognizioni e competenze (cfr Cons. St. A.P. 29.11.2012 n. 36).
Attualmente, nella disciplina di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, per il caso di anomalia, nulla è previsto quanto all’organo competente a svolgere la verifica di congruità riferendosi genericamente alla “stazione appaltante”, salvo per il caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso in cui il comma 1 si riferisce al R.u.p. o alla Commissione giudicatrice.

A loro volta, linee guida n.3/2016, emanate in attuazione dell’art. 31 comma 5 del d.lgs. n. 50/20016 che rimette all’A.n.a.c. la disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del R.u.p., stabilivano che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, la verifica di anomalia “è svolta dal R.u.p. con il supporto della Commissione nominata ex art. 77 del Codice”.
Il punto 5.3 delle Linee Guida n. 3/2016 è stato tuttavia modificato a seguito dell’aggiornamento intervenuto con delibera n.1007 dell’11 ottobre 2017 sulla cui base il R.u.p. verifica la congruità delle offerte con l’“eventuale” supporto della “commissione giudicatrice”.
Di qui consegue che per effetto delle modifiche intervenute a seguito del correttivo di cui al d.l.g. 57/2017, il supporto della Commissione al R.u.p. nella verifica di anomalia, inizialmente previsto senza aggettivazione, successivamente è divenuto “eventuale”.
Quanto alla portata vincolante della prescrizione di cui al punto 5.3 cit. occorre tener conto che il Consiglio di Stato, nel parere del 2 agosto 2016 n. 1767 reso sulle Linee Guida in argomento, ha chiarito che le linee guida in oggetto, nella parte in cui attuano l’art. 31, comma 5, del codice, hanno portata vincolante, e, nella parte in cui forniscono un’esegesi dell’art. 31 nel suo complesso, sono adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, codice, e hanno una funzione di orientamento e moral suasion. Sulla base di tali premesse si è precisato che assume valore vincolante la parte relativa alle seguenti disposizioni “Compiti specifici del RUP, requisiti di professionalità, casi di coincidenza del RUP con il progettista o il direttore dei lavori o dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 31, comma 5 codice dei contratti pubblici”, in cui rientra, come parte II, anche la disposizione in argomento relativa alla verifica di congruità delle offerte anomale da parte del R.u.p.
Le linee guida c.d. vincolanti adottate dall’A.n.a.c., come precisato dal Consiglio nel parere sopra richiamato, non hanno valenza normativa ma sono atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare. Le linee guida non vincolanti sono anch’esse atti amministrativi generali, che perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti, e restano assoggettate allo statuto del provvedimento amministrativo.
Nella specie, va evidenziato che l’art. 5 del disciplinare di gara, costituente lex specialis inderogabile e vincolante per tutte le parti del procedimento, rimetteva direttamente alla Commissione giudicatrice la verifica di congruità di cui all’art. 97 cit.
Rispetto alle previsioni del bando, va richiamato il tradizionale insegnamento giurisprudenziale secondo cui il bando costituisce la lex specialis della gara, da interpretare in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità: e ciò in forza sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero certamente pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis stessa, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l’amministrazione si è originariamente auto vincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva (tra altre, T.a.r. Lombardia, Milano, III, 29 febbraio 2016, n. 422).
Sotto altro profilo, rispetto ad una previsione chiara ed esplicita nel delineare la competenza dell’organo deputato alla verifica di congruità nemmeno può sostenersi un’ipotesi di “eterointegrazione del bando” che, come noto, presuppone la sussistenza di una “lacuna” nella legge di gara ed opera solo qualora la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, e quindi solo in presenza di norme imperative e cogenti
Sulla base di tali premesse la verifica di congruità deve ritenersi quindi illegittima, innanzitutto, poiché effettuata da organo diverso da quello prescritto dalla lex specialis di gara. Ed infatti la verifica in esame è stata effettuata, come da verbale del 30.05.2017 dal R.u.p. che ha ritenuto tuttavia di poter prescindere dal supporto della Commissione giudicatrice “non involgendo i controlli da effettuare profili particolarmente problematici ed essendo il R.u.p. dotato di adeguata professionalità”.
Inoltre, come si è innanzi chiarito, le linee guida n.3/2016 applicabili ratione temporis non prevedevano come “eventuale” il supporto della Commissione giudicatrice, sicchè non poteva configurarsi in capo al R.u.p. una facoltà di scelta sul se avvalersi o meno dell’apporto della Commissione nella verifica di congruità dell’offerta anomala.
Tuttavia, dovendo privilegiarsi il disposto della lex specialis di gara in nessun caso il R.u.p. avrebbe potuto procedere, in contrasto con il bando, ad effettuare in autonomia la verifica di congruità in argomento. Di qui l’irrilevanza ai fini della deroga della disciplina di gara di ogni questione circa la natura non complessa delle operazioni di verifica o la speciale competenza del R.u.p. che non possono essere addotte per legittimare una deroga alle attribuzioni previste dalla lex specialis in capo alla Commissione giudicatrice.