Cessione o affitto di ramo d’azienda – Regolarità contributiva – Regolarizzazione postuma (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 01.06.2018 n. 6144

La cessione o (a fortiori) l’affitto di ramo d’azienda comporta, in concreto, il “passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia” (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676, il quale richiama a sua volta le conclusioni di cui all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 4 maggio 2012). E ciò tanto più nell’ipotesi in cui si ravvisi una sostanziale continuità tra i due soggetti imprenditoriali. Circostanza questa adeguatamente affrontata nel provvedimento impugnato e nel presupposto parere ANAC (in particolare laddove si afferma che “la gestione delle due società risulta riconducibile ai medesimi individui”) e mai messa in discussione dalla difesa di parte ricorrente. Del resto, “la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente” (cfr. sempre T.A.R. Lazio, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676, il quale richiama anche in tale frangente le conclusioni di cui all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 4 maggio 2012), dunque anche sotto il profilo delle eventuali irregolarità di matrice contributiva (art. 80 d.lgs. n. 50/2016).

In siffatta direzione, “la continuità imprenditoriale tra l’affittuario e l’affittante risulta insita in re ipsa nello stesso trasferimento della disponibilità economica di una parte dell’azienda ad altra impresa, giuridicamente qualificabile come affitto, ad eccezione della sola ipotesi in cui il soggetto interessato (cessionario) abbia fornito la prova di una completa cesura tra le gestioni” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470): prova di cesura in ogni caso del tutto assente nel caso di specie. A ciò si aggiunga che l’esigenza sottesa ad una simile interpretazione “è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti” (elementi in tal senso da T.A.R. Napoli, sez. II, 6 aprile 2016, n. 1680). Da quanto complessivamente detto consegue che la sostanziale continuità societaria sopra partitamente descritta determina la traslazione di eventuali responsabilità dal cedente al cessionario, e ciò anche con particolare riguardo alle posizioni contributive, siano esse regolari oppure irregolari come nel caso di specie, che prima del contratto di affitto erano comunque sorte.

Quanto alla mancata attivazione del meccanismo della regolarizzazione contributiva, la giurisprudenza è ormai concorde nel ritenere che “in applicazione del principio della par condicio e considerato che la regolarità contributiva deve sussistere dalla presentazione dell’offerta e deve permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione” (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 15 settembre 2017, n. 4349).