Requisiti speciali – Servizi analoghi – Avvenuta esecuzione nel triennio – Interpretazioni estensiva – Favor partecipationis – Ammissibile ?

TAR Torino, 03.05.2018 n. 514

La Pubblica amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate nella lex specialis di gara, non essendo ammessa, di norma, la sua disapplicazione (ex plurimis, T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5 ottobre 2017, n. 1019.)
Sotto connesso profilo alla Stazione appaltante è precluso rendere “chiarimenti” che, lungi dal limitarsi a precisare il significato e/o la ratio della lex specialis di gara, si sostituiscano a quest’ultima, attribuendole un significato ed una portata diverse e maggiori di quelle risultanti dal testo. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, infatti, “è da escludere che nelle gare pubbliche la stazione appaltante possa, con chiarimenti, modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis del concorso; i chiarimenti sono infatti ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando si giunge ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversi da quelli che risultano dal testo stesso, in tal caso violandosi il principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.” (Consiglio di Stato, sez. III, 10 maggio 2017, n. 2172).

Rileva inoltre che, ai fini dell’ammissione di un operatore economico alla procedura di gara, non trova applicazione il criterio del favor partecipationis, allorché detto operatore sia sprovvisto di un requisito richiesto da una norma di gara dal contenuto inequivocabile. Al riguardo, va osservato che “nelle gare pubbliche, il principio del “favor partecipationis” deve essere rapportato al concomitante principio della “par condicio” e con l’ulteriore principio secondo cui le amministrazioni devono prioritariamente mirare all’obiettivo di negoziare con controparti sicuramente attendibili e finanziariamente solide, in tal modo riducendo il rischio di dispersione ingiustificata di risorse pubbliche” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4960.)
Sotto altro aspetto, ai sensi dell’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016 il concorrente deve possedere i requisiti di capacità tecnico professionale al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, a pena di esclusione, atteso che “i requisiti individuati dalla Stazione Appaltante come necessari per l’ammissione alla procedura costituiscono elementi essenziali in mancanza dei quali è inibita la partecipazione alla gara” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 6 dicembre 2017, n. 12034).

Applicando i principi alla fattispecie concreta, si osserva che il disciplinare di gara subordinava inequivocabilmente l’ammissione alla procedura all’avvenuta esecuzione nel triennio 2014-2015-2016, senza contestazione, di almeno tre servizi analoghi, di cui almeno uno di importo non inferiore a € 950.000,00. Il tenore letterale di tale art. 12 del disciplinare non consente di inferire che il requisito in parola sia soddisfatto anche in ipotesi di svolgimento di un servizio analogo ricadente “almeno in parte” nel triennio indicato, indipendentemente dalla sua durata.
In tale situazione, costituiscono una vera e propria distorsione dell’art. 12 del disciplinare di gara i chiarimenti resi sull’erroneo presupposto che il concorrente potrebbe maturare in un momento successivo alla data di scadenza della presentazione dell’offerta il requisito di capacità tecnica richiesto dalla lex specialis. Al riguardo, viene in rilievo una non consentita operazione manipolativa della lex specialis di gara
Di conseguenza, l’ammissione della controinteressata alla selezione è conseguenza immediata e diretta della violazione della lex specialis di gara, poichè le referenze valutabili ai sensi della lex specialis,  maturate nel triennio 2014-2015- 2016, non erano isufficienti a integrare il possesso del requisito richiesto.

A cura di: Avv. Francesco Russo