Project financing – Richiesta di integrazioni o modifiche – Discrezionalità – Pendenza di più proposte (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 28.02.2018 n. 328

Ai sensi dell’art. 183 co. 15 del d.lgs. n. 50/2016, l’amministrazione destinataria della proposta di project financing proveniente da un operatore economico “valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta”, e, a tal fine “può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”.
La richiesta di integrazioni o modifiche forma pertanto oggetto di una facoltà discrezionale, il cui esercizio è soggetto alle consuete regole dell’azione amministrativa. E se è vero che la norma citata non disciplina espressamente una procedura di valutazione comparativa, non può negarsi che – proprio in forza di quelle regole – la contemporanea pendenza di più proposte afferenti al medesimo oggetto, da parte di operatori diversi, onera l’amministrazione che ne sia destinataria a riservare a ciascuna di esse pari considerazione, in sede di verifica della fattibilità.
Tale onere non limita, tuttavia, la possibilità per l’amministrazione di modulare diversamente l’istruttoria, avuto riguardo, di volta in volta, alla qualità dei proponenti e/o al contenuto e al grado di approfondimento delle proposte ricevute, nei limiti della ragionevolezza e della non contraddittorietà. (…)
D’altro canto, non deve dimenticarsi che l’amministrazione, in fase di scelta del promotore di un project financing, gode di amplissima discrezionalità, sindacabile unicamente per manifesta illogicità o incongruità o travisamento dei fatti, in funzione non della scelta della migliore tra una pluralità di offerte, bensì di una valutazione di interesse pubblico che giustifichi l’inserimento di un determinato progetto nei propri strumenti di programmazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 843; id., A.P., 15 aprile 2010, n. 2155, rinumerata in n. 1/2010). E che, in ogni caso, la corretta composizione dei contrapposti interessi in gioco – quello alla speditezza del procedimento e alla scelta della proposta più confacente all’interesse pubblico, unitamente all’interesse individuale di ciascun proponente a vedere valutata la propria offerta, pur in presenza di altre offerte analoghe – si rinviene nel pacifico riconoscimento della facoltà dell’amministrazione di non dare corso alla gara per l’affidamento del progetto e di intervenire in autotutela sulla dichiarazione di pubblico interesse, ogniqualvolta ravvisi la sussistenza di sopravvenuti motivi, anche di natura economica in relazione al risparmio di spesa, a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, come ben può accadere all’esito della presentazione di una nuova proposta avente il medesimo oggetto di quella già dichiarata di interesse (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 111; id., 18 gennaio 2017, n. 207).

Va ribadito che nel disegno recepito dal d.lgs. n. 50/2016, l’assunzione del rischio operativo in capo al concessionario – ovvero alla parte privata del contratto di partenariato pubblico-privato (PPP) – costituisce elemento qualificante il rapporto concessorio, che si caratterizza appunto per l’esposizione del concessionario alle fluttuazioni del mercato “tale per cui ogni potenziale perdita subita dall’operatore economico non sia puramente nominale o trascurabile” (cfr. l’art. 3 lett. uu), vv), zz) e l’art. 165 co. 1 del d.lgs. n. 50/2016 cit.); e che comporta “il conseguimento di un equilibrio patrimoniale solo all’esito di un non breve periodo di gestione del servizio pubblico, per sua natura esposto ad eventi negativi, ma pur tuttavia normali e prevedibili” (così Cons. Stato, sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3653).