Contratti misti – Subappalto – Limite 30 per cento – Va riferito anche all’importo di ciascuna prestazione (art. 28 , 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 30.01.2018 n. 146

Nell’affidamento dei contratti misti il legislatore ha inteso “impedire il legittimo ricorso all’istituto del subappalto da parte di un operatore che sia privo dei requisiti di qualificazione e capacità prescritti dalle pertinenti disposizioni”, dovendosi escludere che ricorrano le medesime condizioni giustificative del subappalto c.d. “necessario” (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 3918/2017, cit.).
Al possesso dei requisiti di qualificazione stabiliti per ciascuna delle prestazioni dedotte in contratto, oggi prescritto dall’art. 28 co. 1 d.lgs. n. 50/2016, corrisponde infatti lo stringente limite imposto dall’art. 105 co. 2 dello stesso d.lgs. n. 50/2016 (e già presente nell’art. 118 co. 2 del d.lgs. n. 163/2006), secondo cui l’eventuale subappalto non può eccedere la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. E il combinato disposto delle due norme porta evidentemente a concludere che, a fronte di un contratto misto, il limite del 30% debba essere riferito (anche) al complessivo importo di ciascuna prestazione di lavori, servizi o forniture che concorrono a comporre l’oggetto del contratto: l’art. 28 non vieta il subappalto, ma, esigendo il possesso della qualifica per ogni tipologia di prestazioni, implica che per partecipare alla gara il concorrente sia in grado di svolgere in proprio almeno la quota non subappaltabile (di ciascuna) delle prestazioni medesime (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 3541/2017).
Una dichiarazione di subappalto eccedente i limiti di legge, come quella resa dalla odierna ricorrente principale, non vizia di per sé la partecipazione alla gara. A viziare la partecipazione, imponendo l’esclusione, è la mancanza in proprio dei requisiti di qualificazione che consentano al concorrente di soddisfare la condizione inderogabilmente stabilita dall’art. 28 co. 1 (condizione che, beninteso, andrebbe rispettata anche a volere, per ipotesi, accedere all’argomento della ricorrente principale, secondo la quale il subappalto integrale di alcune prestazioni sarebbe sempre ammissibile nell’appalto misto, purché sia rispettato il limite del 30% del complessivo importo del contratto).