Avvalimento cumulativo o frazionato – Disciplina, ratio e limiti (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 02.01.2018 n. 1

L’art. 89, quarto comma, del d.lgs. n. 50 del 2016, interpretato in conformità con i principi posti in tema di avvalimento dalla normativa comunitaria, non consente l’imposizione di un divieto di avvalimento e di possesso frazionato in ordine ad un requisito di capacità tecnica, come quello previsto nella gara qui controversa.
Chiamata a pronunciarsi sugli artt. 47 e 48 della previgente direttiva 2004/18/CE, la Corte di Giustizia ha ripetutamente affermato che il diritto dell’Unione non impone che l’impresa concorrente sia in grado di realizzare direttamente, con mezzi propri, la prestazione convenuta (sent. 23 dicembre 2009, C‑305/08, Conisma). La direttiva 2004/18/CE, per tale aspetto non contraddetta dalla successiva direttiva 2014/24/UE, non vieta che un concorrente possa avvalersi delle capacità di una o più imprese ausiliarie, in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri di qualificazione posti dal bando di gara, secondo lo schema del cosiddetto avvalimento “cumulativo” o “frazionato” (sent. 10 ottobre 2013, C‑94/12, Swm Costruzioni).
L’avvalimento cumulativo è oggi espressamente previsto e consentito dall’art. 89, sesto comma, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Secondo questa stessa giurisprudenza, le direttive europee riconoscono il diritto di ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” e purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà dei mezzi di tali soggetti necessari per l’esecuzione della prestazione (sent. 14 gennaio 2016, C-234/14, Ostas Celtnieks).
Pertanto, deve ritenersi che la direttiva 2004/18/CE e la direttiva 2014/24/UE abbiano consentito senza riserve, ed in sostanziale continuità tra loro, il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di qualificazione imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che l’appaltatore che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti ausiliari disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto. Tale interpretazione, per espressa affermazione della Corte di Giustizia, risponde all’obiettivo dell’apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici stabiliti negli Stati membri, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici. Essa, inoltre, è idonea a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, principio enunciato dalla direttiva 2004/18/CE e rafforzato, come è noto, dalla direttiva 2014/24/UE.
I profili di discontinuità nella disciplina comunitaria dell’avvalimento sono invece ravvisati, dalla Corte, nel primo comma dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, laddove prevede che gli operatori economici possano fare affidamento sulle capacità di altri soggetti “solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste” (sent. 7 aprile 2016, C-324/14, Partner Apelski Dariusz).
La Corte aveva tuttavia rilevato, già in relazione alla disciplina degli artt. 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE, che non può escludersi a priori l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità, che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori. In tale ipotesi, che costituisce una situazione eccezionale e non può assurgere a regola generale, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo di qualificazione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo utilizzo di un numero limitato di operatori economici, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto (sent. 10 ottobre 2013, C-94/12, Swm Costruzioni).
La Corte, sebbene in occasione dell’esame di questione pregiudiziale riguardante ratione temporis la direttiva 2004/18/CE, ha già avuto cura di chiarire il significato dell’art. 63, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE, ai cui sensi è consentito “nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura” che le stazioni appaltanti esigano “che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o (…) da un partecipante al raggruppamento”.
La Corte, in proposito, ha affermato: “(…) le specifiche disposizioni menzionate dal giudice del rinvio prevedono la possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di esigere che il soggetto di cui ci si avvale per soddisfare i requisiti previsti in materia di capacità economica e finanziaria sia solidalmente responsabile (articolo 63, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 2014/24) o che, per taluni tipi di contratti, determinate prestazioni siano direttamente svolte dall’offerente stesso (articolo 63, paragrafo 2, di tale direttiva). Tali disposizioni non fissano quindi limiti specifici alla possibilità di avvalimento frazionato delle capacità di soggetti terzi” (sent. 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo).
Il secondo comma dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, che per la sua formulazione letterale pone una regola self-executing direttamente rivolta alle amministrazioni aggiudicatrici, non consente dunque di vietare il ricorso all’avvalimento per determinate prestazioni “essenziali”, bensì riconosce alle amministrazioni la facoltà di esigere che, nella fase esecutiva, dette lavorazioni siano riservate al solo appaltatore ovvero ad un membro del raggruppamento d’imprese. La norma, secondo l’interpretazione già emersa nella giurisprudenza comunitaria, si riferisce alla fase esecutiva dell’appalto e non autorizza l’amministrazione a restringere, in sede di gara, la possibilità di procurarsi mediante avvalimento le risorse tecniche ed economiche riguardanti i “compiti essenziali”.
Peraltro, alla stessa conclusione conduce l’interpretazione letterale e sistematica dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, che dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE ha fatto recepimento.
Le limitazioni in senso stretto del diritto di avvalimento sono contemplate esclusivamente nei commi primo (per i requisiti di idoneità professionale), decimo (per l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali) ed undicesimo (per le categorie SOA superspecialistiche) dell’art. 89. Il legislatore, quando ha voluto vietare l’avvalimento in gara, l’ha fatto con disposizioni chiare ed univoche.
Viceversa, il quarto comma dell’art. 89 si limita a stabilire, seppure nel contesto della disciplina dell’avvalimento e con fedele riproduzione della corrispondente norma della direttiva comunitaria, che la lex specialis di gara può prevedere che taluni compiti “essenziali” siano “direttamente svolti” dall’appaltatore o da un singolo partecipante all’associazione temporanea d’imprese, così riferendosi al momento dell’esecuzione del contratto, non già alla fase pubblicistica di selezione dell’aggiudicatario, nella quale il diritto di qualificarsi mediante avvalimento non tollera ulteriori compressioni dovute ad indebite interpretazioni estensive delle norme del Codice.
Il compito di vigilanza, nella fase esecutiva, è assegnato al responsabile unico del procedimento che, ai sensi del nono comma dell’art. 89, accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano “svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria” che il titolare del contratto, ossia l’impresa appaltatrice, utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. Le prestazioni “essenziali” sono pertanto eseguite dall’appaltatore, che ne risponde direttamente verso la stazione appaltante e che si avvale, con la forma liberamente prescelta nell’autonomia d’impresa, della manodopera e dei mezzi dell’ausiliaria che gli ha consentito di integrare la propria qualificazione ai fini dell’ammissione alla gara.
Ricostruita nei surriferiti termini la disciplina dell’avvalimento, anche alla luce dei principi affermati dalla più recente giurisprudenza comunitaria, non può che giudicarsi illegittima la clausola del disciplinare di gara con la quale viene vietato, per un requisito di capacità tecnica impropriamente definito quale “compito essenziale”, il ricorso all’avvalimento e l’eventuale frazionamento all’interno di un raggruppamento d’imprese. Il vizio è assorbente ed idoneo ad inficiare in radice la procedura, poiché ha impedito alla ricorrente di parteciparvi.
La portata anticoncorrenziale della disciplina di gara è stata viepiù confermata, nei fatti, dalla partecipazione di una sola compagine composta dai gestori uscenti del servizio, rispetto ai quali il requisito di qualificazione è stato evidentemente ritagliato, senza aver cura di accertare la presenza sul mercato di riferimento di un congruo numero di operatori economici in grado di qualificarsi autonomamente.