1) Sub criteri e sub punteggi – Mera eventualità – Discrezionalità della Stazione Appaltante; 2) Competenza tecnica dei singoli Commissari di gara – Interpretazione (art. 77 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 29.11.2017 n. 1091

1) Com’è noto, nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel valutare il pregio tecnico dell’offerta l’amministrazione esercita la cd. discrezionalità tecnica poiché chiamata ad applicare regole elastiche ed opinabili (cd. concetti giuridici indeterminati).
E, invero, nell’attribuire i punteggi all’offerta tecnica, l’amministrazione non applica scienze esatte che conducono ad un risultato certo ed univoco, ma formula un giudizio tecnico connotato da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità.
Laddove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dalla P.A., il G.A. non può sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo della P.A. la propria: diversamente opinando egli sostituirebbe un giudizio opinabile (quello della commissione giudicatrice) con uno altrettanto opinabile (quello del consulente o del giudice), assumendo così un potere che la legge riserva all’amministrazione. (…)
Come precisato da Consiglio di Stato n. 5245/2017nelle gare di appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell’offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione; ciò in quanto la possibilità di individuare sub-criteri è meramente eventuale, com’è palese dall’espressione «ove necessario» dell’art. 95, comma 8, del codice dei contratti pubblici. La scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta”.

2) Quanto alla competenza, giova al riguardo premettere, in linea di diritto, che:
– la regola fissata dall’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016, per la quale i componenti della commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarità dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa;
– il requisito enunciato dall’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016 dell’esperienza «nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere;
– non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente della commissione aggiudicatrice copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea.
Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, che devono orientare l’applicazione dell’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016, ritiene il Collegio che, nel caso di specie, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto (fornitura di ecografi), la commissione di gara possedesse, nel suo complesso, le competenze necessarie per valutare la qualità dei prodotti offerti. La presenza, in seno alla commissione giudicatrice, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa, sia di natura tecnico-informatica, rispondenti, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto, deve ritenersi idonea a garantire che il patrimonio di cognizioni della commissione, nel suo insieme, fosse idoneo ad affrontare la complessa attività valutativa richiesta.
La circostanza che i commissari, nell’ambito della loro attività professionale o scientifica, abbiano utilizzato ecografi del tipo di quelli offerti dalla controinteressata non costituisce causa d’incompatibilità né tale incompatibilità può ravvisarsi nel fatto che il Direttore abbia deliberato il noleggio di prodotti della controinteressata nell’ambito di altre procedure selettive: le cause d’incompatibilità sono, infatti, tassative e insuscettibili d’interpretazione estensiva o applicazione analogica.