1) Concessione – Valore nella lex specialis – Necessità; 2) Divieto di commistione fra criteri soggettivi ed oggettivi – Attenuazione e derogabilità – Valutazione (art. 83 , 95 , 167 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 28.11.2017 n. 5596

1) L’offerta non riporta il valore complessivo in quanto non previsto nella lex specialis e, in questo, l’assenza di un riferimento al valore di concessione nella medesima offerta non rende semplicemente invalida la stessa bensì è conseguenziale a un vizio del bando.
Il Collegio ritiene di aderire all’indirizzo secondo cui l’art. 167, commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 50/2016 impone, anche con riferimento alle concessioni, l’inserimento nella legge di gara del “valore di una concessione, costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”.
La previsione è vincolante e costituisce recepimento, nell’ordinamento italiano, dell’art. 8 della direttiva n. 2014/23/UE, senza alcuna statuizione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione per le concessioni di minore valore economico. Questa soluzione è già stata affermata dal Consiglio di Stato anche sotto il vigore del previgente D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Conseguentemente, l’indicazione del valore della concessione nel bando è essenziale ed obbligatoria e ciò per garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere (T.A.R. Toscana Firenze Sez. II, 14.02.2017, n. 239). E’ illegittimo il bando di gara che non ha dato applicazione alla previsione dell’art. 167, comma 1 e 2 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che impone, anche con riferimento alle concessioni, l’inserimento nella lex specialis della procedura, del valore di una concessione (T.A.R. Toscana Firenze Sez. II, 01.02.2017, n. 173). Né tale omissione può essere ovviata mediante la sola indicazione del canone di concessione (Consiglio di Stato, sez. III, 14.06.2017, n. 2926).

2) Costituisce principio generale regolatore delle gare pubbliche quello che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione.
Tale criterio affonda le sue radici nell’esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, e trova il suo sostanziale supporto logico nel bisogno di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all’offerta e all’aggiudicazione (T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 25.02.2016, n. 355; T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 04.01.2016, n. 1)
In particolare la normativa comunitaria e nazionale pongono una chiara e ragionevole distinzione tra requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche e criteri oggettivi di valutazione dell’offerta, cosicché la stazione appaltante non può confondere gli stessi in fase di individuazione dei punteggi da attribuire alle offerte (T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 23.08.2017, n. 799).
Non è, infatti, ammessa alcuna commistione tra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi attinenti all’aggiudicazione (Cons. Stato Sez. V, 20.03.2006, n. 1446).
Al riguardo, la giurisprudenza ha comunque indicato che il divieto di commistione fra criteri soggettivi e oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione non risulta eluso o violato allorché gli aspetti organizzativi o le professionalità risultanti dal curriculum personale sono destinati a essere apprezzati quale garanzia della migliore prestazione del servizio, come elementi, cioè, incidenti sulle modalità esecutive dello specifico servizio e, quindi, come parametri afferenti alle caratteristiche oggettive dell’offerta (T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 25.02.2016, n. 355), così che il divieto di commistione tra requisiti di qualificazione e criteri di valutazione dell’offerta non può essere inteso in termini assoluti, escludendo quindi che qualunque elemento che faccia riferimento al profilo soggettivo dei concorrenti possa essere preso in considerazione ai fini della valutazione dei contenuti qualitativi dell’offerta; occorre infatti procedere ad un’analisi specifica della singola fattispecie per verificare se vi sia un’effettiva e coerente corrispondenza tra il criterio di valutazione individuato, ancorché di natura soggettiva, e il contenuto qualitativo dell’offerta, e quale sia l’effettiva incidenza di tale criterio rispetto alla scelta della miglior offerta (Consiglio di Stato Sez. III 27 settembre 2016 n. 2611).

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