Acquiescenza implicita alle clausole illegittime del bando di gara

Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2017 n. 5438

Va respinta la tesi relatva all’acquiescenza ai chiarimenti della Stazione appaltante, in applicazione del principio (affermato da ultimo ad es. da Consiglio di Stato, III, sentenza n. 2507 del 10 giugno 2016) per cui nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale (Consiglio di Stato, sez. V, 16 novembre 2015, n. 5218 e 5 novembre 2014, n. 5479; sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 749).
L’argomentazione vale a fortiori per una acquiescenza esplicita che sia richiesta dalla legge di gara quale condizione per la partecipazione alla gara stessa. Dall’applicazione di tale principio discende coerentemente l’illegittimità della clausola della lex specialis che imponeva ai concorrenti l’accettazione dei chiarimenti.