Nuove indicazioni ANAC sui motivi di esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Nuove indicazioni a stazioni appaltanti ed operatori economici sui motivi di esclusione dalle gare.
 
Il comunicato del Presidente dell’ANAC dell’8 novembre 2017 fornisce nuove indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla  definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai  concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE. Il nuovo comunicato sui motivi di esclusione dalle gare sostituisce quello precedente del 26.10.2016.
 
Comunicato del Presidente ANAC del 08.11.2017

Sostituisce il Comunicato del Presidente ANAC del 26.10.2016 

Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla  definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo  svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE.

Premessa
Il  d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 ha apportato alcune modifiche all’art. 80 del  codice rendendo necessario l’aggiornamento del Comunicato del Presidente dell’Autorità del 26/10/2016 che fornisce chiarimenti sulla definizione dell’ambito  soggettivo della norma citata nonché sulle modalità di verifica, in corso di  gara, delle dichiarazioni sostitutive sull’assenza dei motivi di esclusione  rese dai concorrenti.
Attesa la rilevanza delle questioni, l’Autorità ritiene opportuno fornire alcune indicazioni  operative di massima, volte a consentire il normale svolgimento delle  operazioni di gara nelle more dell’adozione di un atto a carattere generale che  avverrà nel rispetto delle procedure previste dall’art. 213 del d.lgs. 50/2016.

1. L’ambito soggettivo di applicazione del motivo di esclusione attinente  all’assenza di condanne penali (art. 80, commi 1 e 3).
L’art. 80, comma 3, del  Codice individua i soggetti nei cui confronti opera la causa di esclusione  prevista dal comma 1 del medesimo articolo. In particolare, la norma stabilisce che «l’esclusione di cui ai  commi 1 e 2 del medesimo articolo deve essere disposta se la sentenza o il  decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti del  titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; del  socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei  soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in  accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata  conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori  generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei  soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo,  del  direttore tecnico o del socio unico  persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di  quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o di consorzio».

Il  correttivo ha introdotto prima della locuzione «di direzione o di vigilanza»  l’inciso «dei membri degli organi con poteri», questa aggiunta permette di  individuare in maniera più chiara gli organi i cui membri sono interessati  dalla previsione e cioè, da un lato, il consiglio di amministrazione e  dall’altro gli organi con poteri di direzione e vigilanza. 
Le indicazioni fornite dalla norma devono essere interpretate avendo a riferimento i sistemi di amministrazione e controllo delle società di capitali disciplinati  dal codice civile a seguito della riforma introdotta dal D.lgs. n. 6/2003 e  precisamente:
1)  sistema cd. “tradizionale” (disciplinato agli artt. 2380-bis e ss. c.c.),  articolato su un “consiglio di amministrazione” e su un “collegio sindacale”;
2)  sistema cd. “dualistico”(disciplinato agli artt. 2409-octies e ss. c.c.) articolato sul “consiglio di gestione” e sul “consiglio di sorveglianza”; 
3)  sistema cd. “monistico” fondato sulla presenza di un “consiglio di  amministrazione” e di un “comitato per il controllo sulla gestione” costituito  al suo interno (art. 2409-sexiesdecies, comma 1, c.c.).
Pertanto, la sussistenza del requisito di cui all’art. 80, comma 1, del Codice deve  essere verificata in capo:

  1. ai  membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale  rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e  monistico (Presidente del Consiglio di Amministrazione, Amministratore Unico,  amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate  attività ma che per tali attività conferisca poteri di rappresentanza);
  2. ai  membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione  tradizionale e ai membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle  società con sistema di amministrazione monistico;
  3. ai  membri del consiglio di gestione e ai membri del consiglio di sorveglianza,  nelle società con sistema di amministrazione dualistico.

Il  correttivo, inoltre, ha aggiunto, dopo la locuzione «membri del consiglio di  amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza», l’inciso «ivi  compresi institori e procuratori generali».
La  collocazione della specificazione introdotta dal correttivo non appare ottimale:  gli institori e i procuratori generali, infatti, non sono membri del consiglio  di amministrazione, ma ausiliari dell’imprenditore cui sono conferiti  particolari poteri: l’institore è preposto dall’imprenditore all’esercizio  dell’impresa (art. 2203 c.c.); il procuratore, in base ad un rapporto  continuativo, ha il potere di compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, pur non essendo preposto ad esso (art. 2209 c.c.). 
Tuttavia,  la relazione illustrativa al correttivo è d’ausilio nell’interpretazione della norma, affermando che l’intervento «chiarisce che l’esclusione è disposta  qualora la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti dei membri del  consiglio di amministrazione cui sia stata conferita non solo la legale  rappresentanza ma anche nei confronti degli institori e procuratori generali».
La  collocazione degli institori e dei procuratori generali in un ambito diverso  dai «soggetti muniti di poteri di rappresentanza» comporta la necessità di  identificare soggetti diversi e ulteriori rispetto ai primi da collocare nella  specifica categoria. Seguendo gli orientamenti della giurisprudenza  amministrativa, è possibile ritenere che tra i «soggetti muniti di poteri di  rappresentanza» rientrino i procuratori dotati di poteri così ampi e riferiti  ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi  omologhi se non di spessore superiore a quelli che lo statuto assegna agli  amministratori. Tra i soggetti muniti di poteri di direzione rientrano, invece,  idipendenti o i professionisti ai  quali siano stati conferiti significativi poteri di direzione e gestione  dell’impresa e tra i soggetti muniti di poteri di  controllo il revisore contabile e l’Organismo  di Vigilanza di cui all’art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001 cui sia affidato il  compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli di  organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati).
In caso di affidamento  del controllo contabile a una società di revisione, la verifica del possesso  del requisito di cui all’art. 80, comma 1, non deve essere condotta sui membri  degli organi sociali della società di revisione, trattandosi di soggetto giuridico distinto dall’operatore economico concorrente cui vanno riferite le cause di  esclusione.

2. L’ambito soggettivo del motivo di esclusione attinente alla presenza  di cause di decadenza, sospensione e divieto derivanti da misure di prevenzione  o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84 del D.lgs. n.  159/2011 (art. 80, comma 2)
Il correttivo ha integrato il comma 3 dell’articolo in esame stabilendo  che l’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto  ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti dei soggetti  indicati dalla norma. Il riferimento specifico alla «misura interdittiva» ha colmato  la lacuna normativa originaria chiarendo che l’ambito soggettivo di  applicazione delle misure interdittive è lo stesso individuato per l’applicazione del comma 1 dell’art. 80.

3. Le modalità di dichiarazione
Il  possesso dei requisiti di cui all’art. 80 deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente con riferimento a tutti i soggetti  indicati al comma 3 dell’art. 80, indicando i dati identificativi degli stessi  oppure la banca dati ufficiale o il pubblico registro da cui i medesimi possono  essere ricavati in modo aggiornato alla data di presentazione dell’offerta. Resta ferma l’applicazione delle sanzioni penali previste dall’articolo 76 del D.P.R. n. 445/2000 nei confronti del legale rappresentante che renda dichiarazioni  false in ordine al possesso del requisito in esame. Ciò posto, appare opportuna  l’adozione, da parte dei rappresentanti legali dei concorrenti, di adeguate  cautele volte a evitare il rischio di rendere, inconsapevolmente, dichiarazioni  incomplete o non veritiere. A tal fine, potrebbe provvedersi alla preventiva acquisizione, indipendentemente da una specifica gara, delle autodichiarazioni sul possesso dei requisiti da parte di ciascuno dei soggetti individuati dalla norma, imponendo agli stessi l’onere di comunicare eventuali variazioni e prevedendone, comunque, una periodica rinnovazione.

4. La verifica delle dichiarazioni sull’assenza dei motivi di esclusione  e sulla presenza delle condizioni di partecipazione 
In  assenza di specifiche indicazioni del Codice in ordine ai tempi e alle modalità  delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti sul  possesso dei requisiti di partecipazione, è possibile ricavare indicazioni  operative dal disposto dell’art. 85, comma 5, del Codice e dell’art. 71 del  d.p.r. 445/2000 (richiamato dal DGUE). Può affermarsi, quindi, che, ferma  restando l’obbligatorietà del controllo sul primo classificato da effettuarsi  prima dell’aggiudicazione dell’appalto, nelle precedenti fasi della procedura, le  stazioni appaltanti sono tenute a verificare i requisiti generali e speciali,  anche ai sensi dell’art.83, comma 8, del Codice, sulla base delle autodichiarazioni presentate dai concorrenti, di cui è verificata la  completezza e conformità a quanto prescritto dal bando. Le stazioni appaltanti possono  procedere al controllo della veridicità e sostanza di tali autodichiarazioni anche a campione e in tutti i casi in cui ciò si rendesse necessario per  assicurare la correttezza della procedura, ivi compresa l’ipotesi in cui  sorgano dubbi sulla veridicità delle stesse.