Accesso agli atti di gara da parte di un soggetto estraneo alla procedura – Possibilità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 16.10.2017 n. 4784

Vale rammentare che l’accesso agli atti di una procedura di affidamento di contratti pubblici è oggi, nel settore degli appalti pubblici, disciplinato dall’art. 53 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. La giurisprudenza sull’immediato antecedente normativo, l’art. 13 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, di identico tenore, ha affermato trattarsi di norma eccezionale la cui portata va limitata sia soggettivamente ad altro concorrente che proponga istanza di accesso alla stazione appaltante, che oggettivamente alla sola tutela in giudizio dei propri interessi (cfr. Cons. giust. amm. Sic., 23 settembre 2016, n. 324 e Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1056).
Nondimeno, al di là della platea dei concorrenti che competono per il bene della vita dell’aggiudicazione e di quanto l’accesso è strumentale, e in ragione del rinvio contenuto nel primo comma dell’art. 53 alla l. 7 agosto 1990 n. 241, le fattispecie, diverse da quelle ricordate dalla giurisprudenza circa i concorrenti, restano per i terzi disciplinate dalle disposizioni generali degli articoli 22 e ss. l. 7 agosto 1990, n. 241. Tra queste rientra quella del presente giudizio in cui a richiedere l’accesso agli atti è un soggetto estraneo alla procedura di gara, che intende salvaguardare la consistenza e il valore del diritto di proprietà dei condomini sul quale l’appalto stesso va evidentemente ad incidere: perciò titolare di un interesse differenziato e qualificato, inerente al godimento della proprietà immobiliare. Egli, in ragione tale distinzione dell’interesse di cui è portatore, ben può accedere agli atti della procedura nei presupposti, che ricorrono, e nelle condizioni dell’art. 22 l. n. 241 del 1990.
Il Ministero, nell’appello, non nega sussistere una situazione soggettiva in capo all’appellata, tanto è che richiama le “prerogative condominiali” (i poteri e le facoltà riconosciuti dal codice civile a chi riveste lo status di condomino), ma assume che l’interessata non potrebbe ricevere utilità diretta dalla conoscenza degli atti della procedura di gara.
Così agendo e così argomentando, tuttavia, il Ministero si sostituisce indebitamente al privato interessato nella valutazione delle modalità, naturalmente libere, di salvaguardia dei propri interessi: e, senza averne legittimazione in ragione dei principi dello Stato di diritto, esercita un non previso sindacato di tutela sull’istanza di accesso: che è naturalmente precluso all’Amministrazione che detiene i documenti.
Nemmeno pare ricorrere una delle cause di esclusione dell’art. 24, commi 1 e 6, l. 7 agosto 1990, n. 241.
Vale aggiungere che il vaglio dell’Amministrazione sull’istanza di accesso è per costante giurisprudenza limitato in un perimetro ristretto dalla legge e non contempla alcuna valutazione dell’utilizzo che il privato intenda fare del documento ( Cons. Stato, V, 23 marzo 2015 n. 1545; IV, 29 gennaio 2014 n. 461; IV, 19 marzo 2014, n. 1339, ma già Cons. Stato, V, 10 gennaio 2007, n. 55).