Legittimazione passiva in caso di procedura in forma aggregata – RTI: ripartizione dell’esecuzione ed avvalimento infragruppo – Rimessione all’Adunanza Plenaria del CDS (art. 48 e 89 d.lgs. n. 50/2016)

All’Adunanza plenaria il problema relativo alla legittimazione passiva nel giudizio sugli atti della procedura di scelta del contraente effettuata in forma aggregata e la questione relativa alla distribuzione delle attività tecniche all’interno del Rti e gli effetti dell’avvalimento su tali modulazioni

Consiglio di Stato, sez. III, ord. 21.09.2017 n. 4403

1) Processo amministrativo – Rito appalti – Procedura di scelta del contraente effettuata in forma aggregata – Notifica del ricorso alla sola Amministrazione capofila – Contrasto giurisprudenziale – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Va rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, stante il contrasto giurisprudenziale, la questione se, nel caso di procedura di scelta del contraente effettuata in forma aggregata, ai fini dell’ammissibilità del ricorso avverso la procedura è sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila.
Ha chiarito la Sezione che secondo un primo filone giurisprudenziale (Cons. St., sez. III, 13 settembre 2013, n. 4541 e Tar Piemonte, sez. II, 12 gennaio 2006, n. 57), ai fini dell’ammissibilità del ricorso avverso la procedura, è sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila.
Un secondo filone giurisprudenziale (Cons.St., sez. III, 13 marzo 2014, n. 635; id., sez. V, 19 aprile 2007, n. 1800; Tar Catania, sez. II, 10 febbraio 2009, n. 291; id. 7 aprile 2009, n. 682; id. 3 giugno 2009, n. 1018), ritiene viceversa necessario effettuare la notifica a tutte le amministrazioni che si gioveranno degli esiti della procedura e non solo alla “capofila”.
La Sezione ha aderito al primo orientamento secondo cui il ricorso giurisdizionale va notificato al solo soggetto che ha direttamente adottato i provvedimenti impugnati, in presenza di un modulo organizzativo liberamente adottato da più amministrazioni (ovvero da più soggetti ad esse equiparabili sotto il profilo in esame), che utilizzano la possibilità di avvalersi degli esiti di un’unica procedura di aggiudicazione e che, quindi, devono assumere i relativi oneri organizzativi, anche di circolazione al loro interno di informazioni rilevanti quali la notifica di un ricorso, in quanto, alla stregua dell’art. 97 Cost., la semplificazione dell’attività amministrativa non può risolversi in un effetto, per così dire, di complicazione della vita dei cittadini, e quindi, nella fattispecie considerata, nella introduzione in un ulteriore onere procedurale che possa frapporsi alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale dei soggetti partecipanti alla procedura di aggiudicazione mediante l’impugnazione degli atti adottati in tale contesto, così come sancito dagli artt. 24 e 113 Cost.

2) Raggruppamento temporaneo di imprese – Ripartizione dell’esecuzione degli obblighi fra le imprese partecipanti – Vincoli – esclusione – Avvalimento nei confronti degli altri partecipanti al RTI – Effetti – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Va rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se, in caso di esecutori plurisoggettivi costituiti in un RTI, possa ritenersi necessario e sufficiente che siano garantite la loro affidabilità e responsabilità attraverso la qualificazione del RTI sulla base del complessivo fatturato conseguito dalle singole imprese, mentre resterebbe viceversa liberamente modulabile la ripartizione dell’esecuzione degli obblighi fra le imprese partecipanti, essendo le stesse legate da un accordo che impone ad ogni soggetto partecipante di assolvere agli adempimenti assunti dal RTI, e dovendosi quindi ritenere ogni membro del raggruppamento in grado di garantire, nei limiti della propria qualificazione, l’avvalimento nei confronti degli altri partecipanti al RTI al fine di rispettare gli adempimenti assunti mediante la ripartizione interna delle quote di esecuzione del medesimo servizio.
Ad avviso della sezione, in applicazione del principio di concorrenza sancito dal Trattato istitutivo dell’Unione Europea, ed alla luce della tipica funzione “pro-concorrenziale” dello strumento del raggruppamento temporaneo d’impresa “orizzontale”, la circostanza che il diritto dell’Unione Europea preveda l’istituto dell’avvalimento – in base al quale può essere riconosciuta, di regola, la facoltà di ciascuna impresa esecutrice di avvalersi di altre imprese per le quali possa attestare l’idoneità tecnica e la sussistenza di un vincolo giuridico che garantisca l’impegno a tenere fede all’obbligo assunto ai fini dell’esecuzione della propria prestazione – potrebbe consentire una rivalutazione della funzione dei requisiti tecnico economici di partecipazione alle pubbliche gare, che mediante la serie storica dei fatturati per attività comparabili consentono una ragionevole presunzione circa l’affidabilità tecnico-economica dell’impresa concorrente, senza tuttavia condizionare quest’ultima, di regola, ad eseguire direttamente la prestazione convenuta con le proprie risorse tecniche ed economiche.
Ove tale premessa risulti condivisibile, ne discende che, in caso di esecutori plurisoggettivi costituiti in un RTI, può ritenersi necessario e sufficiente che siano garantite la loro affidabilità e responsabilità attraverso la qualificazione del RTI sulla base del complessivo fatturato conseguito dalle singole imprese.

Fonte: sito della Giustizia Amministrativa