Settori speciali – Affidamento di servizi strumentali o attinenti – Applicazione Codice dei contratti – Presupposti (art. 3 , 114  d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 11.08.2017 n.  1024

Il ricorso in esame tende alla rinnovazione integrale della gara, sostenendo che essa si sarebbe svolta in modo illegittimo, non essendo state applicate le regole proprie dell’evidenza pubblica e, in particolare, i principi fondamentali del d. lgs. 50/2016, in specie in termini di garanzia della pubblicità delle operazioni di selezione. (…) 
L’art. 3 del d. lgs. 50/2016 definisce come «organismi di diritto pubblico», qualsiasi organismo, anche in forma societaria, avente le caratteristiche di cui all’elenco non tassativo contenuto nell’allegato IV e cioè:
1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
2) dotato di personalità giuridica;
3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
La parte intimata non è, dunque, qualificabile come organismo di diritto pubblico, perché non costituita al fine di soddisfare esigenze aventi carattere non industriale o commerciale.
Come chiarito dalla giurisprudenza, esigenze siffatte sono quelle che si soddisfano senza correre il rischio di impresa e in modo diverso dall’offerta di un bene o servizio sul mercato, quindi facendo salva l’influenza dominante del soggetto pubblico. Condizione che non può essere ravvisata laddove, come nel caso di specie, il soggetto appaltatore sia una società quotata in borsa, la quale offre il proprio prodotto ai consumatori in concorrenza con altre imprese del suo settore.
Infine, la parte intimata potrebbe essere soggetta alla pubblica evidenza in base alla sua indubbia qualità di ente aggiudicatore attivo nei settori speciali (terza ipotesi legislativa), ma a tale fine risulta determinante la natura del servizio per cui è causa.
In base al principio affermato dal Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 16/2011, tale qualità sussiste solo in relazione ad appalti strettamente strumentali all’attività propria del concessionario di pubblico servizio.
Strumentalità che nel caso di specie non si ravvisa.
L’art. 114, infatti, assoggetta all’applicazione del Codice tutti i soggetti che, pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle previste dagli articoli da 115 a 121 ed operano in virtù di diritti speciali o esclusivi (gas, elettricità, acqua, trasporti e servizi postali).
La valutazione di sussistenza della giurisdizione di questo Tribunale impone, dunque, preliminarmente, l’accertamento dell’effettiva natura del servizio oggetto di affidamento, al fine di stabilire se essa debba essere qualificato come strumentale all’esercizio dell’attività preordinata a garantire la fornitura di servizi nei settori esclusi.
Ciò è quanto parte ricorrente sostiene, laddove deduce che l’affidamento dell’appalto in questione avrebbe dovuto essere, in linea di principio, comunque assoggettata all’evidenza pubblica, in quanto riconducibile nell’ambito della categoria di quei servizi che possono essere considerati strumentali all’attività di concessionario dei servizi nei settori speciali, secondo quanto affermato nel precedente di cui alla sentenza Consiglio di Stato, n. 3896/2016.
A tal fine, però, dovrebbe essere dimostrato che il servizio oggetto del contratto, per le sue peculiari caratteristiche e finalità, abbia, almeno prevalentemente, attinenza con lo svolgimento di attività nei settori esclusi (requisito oggettivo essenziale per l’applicazione della particolare disciplina pubblicistica).  (…)
Ciononostante, solo una minima parte dei servizi richiesti ha attinenza con la gestione degli impianti, mentre l’assoluta prevalenza di essi riguarda i servizi di portierato e reception (controllo degli accessi e la regolazione del flusso di persone e di merci) da svolgere a favore delle sedi istituzionali e uffici amministrativi e servizi di vigilanza (e cioè custodia della proprietà immobiliare) sia presso le sedi istituzionali e amministrative, che a favore degli impianti di produzione di energia elettrica e, in misura assai residuale, a beneficio di altri impianti.
Si tratta, dunque, di servizi di custodia e controllo del patrimonio aziendale, ovvero complementari e trasversali a qualsiasi tipo di attività e non anche funzionali al regolare funzionamento e all’operatività degli impianti, garantito da un sistema di controllo interno, mediante telesorveglianza e non solo, gestito da personale interno.
Ciò risulta confermato anche dal fatto che il servizio deve essere svolto in favore di tutte le società del gruppo e, dunque, risponde a “scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121”, nel senso previsto dall’art. 14 d.lgs. 50 del 2016 (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 314 del 2016).
Inoltre, la produzione di energia elettrica non rientra più nei settori speciali (data la piena apertura alla concorrenza), con la conseguenza che la disciplina ad essi relativa non può trovare applicazione per il solo fatto che il capitolato prevede la prestazione del servizio anche a favore di centrali termoelettriche o impianti idroelettrici. L’art. 8 del d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, stabilisce che gli appalti destinati a permettere lo svolgimento di un’attività di cui agli articoli da 115 a 121 non sono soggetti al Codice contratti, se l’attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. E l’allegato VI del Codice prevede espressamente che sono mercati liberamente accessibili – e quindi sottratti all’applicazione del Codice – tra gli altri, il settore della produzione di elettricità per il quale sia stata attuata la direttiva 2009/72/CE. (…)
Ne deriva che i servizi richiesti non possono essere qualificati come aventi natura strumentale all’attività svolta dalla società nei settori esclusi, in quanto la vigilanza propriamente destinata a garantire la sicurezza in tali settori è gestita da personale interno, mentre quella oggetto dell’appalto e il servizio di portierato si connotano per caratteristiche del tutto prive di specialità tecnica che, dunque, li rendono trasversali a qualsiasi tipo di attività esercitata dalla committente.
Non può, quindi, trovare applicazione il principio della prevalenza, che finirebbe per attrarre nell’ambito di applicazione dell’evidenza pubblica anche portierato e vigilanza delle sede amministrative, in quanto i servizi affidati con gli atti impugnati attengono in misura preponderante al portierato e alla vigilanza delle sedi amministrative e/o di impianti strumentali alla produzione di servizi in ambiti non più rientranti nei settori esclusi (produzione di energia elettrica), corrispondenti a 99 siti su 106 elencati (43 uffici amministrativi, 36 centrali elettriche e 10 impianti idroelettrici tutti esenti per le ragioni suddette e 10 tra termovalorizzatori e impianti di recupero rifiuti, ritenuti anch’essi esenti rispetto alle regole dell’evidenza pubblica).
Peraltro, il criterio di “prevalenza” di cui all’art. 28, co. 12, lett. c), del Codice, non opererebbe comunque, perché, nel caso di specie, non si fa questione della compresenza all’interno del contratto unitario di (parti di) prestazioni di lavori, servizi o forniture, essendo incontestato che oggetto dell’appalto è esclusivamente la prestazione di servizi di portierato e vigilanza: servizi che, si ribadisce ancora una volta, non hanno natura strumentale rispetto alla limitata attività propria dei settori esclusi esercitata nei siti in cui verrà svolto il servizio di portierato e guardiania.
Potrebbe, invece, in linea di principio, trovare applicazione l’art. 10 del d. lgs. 50/2016, secondo cui “A un appalto destinato all’esercizio di più attività nei settori speciali si applicano le disposizioni relative alla principale attività cui è destinato”, ma le stesse ricorrenti hanno confermato che l’attività prevalente si svolgerebbe presso impianti di produzione elettrica e, dunque, esenti, per quanto già più sopra detto, dall’applicazione del codice dei contratti.