Contratto di avvalimento e dichiarazione dell’impresa ausiliaria – Differenza, natura, contenuto e finalità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 26.07.2017 n. 3682

Vanno preliminarmente richiamati i principi di diritto affermati dalla precitata Plenaria n. 23 del 2016, secondo cui: <<L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile. In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del “requisito della forma/contenuto”, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di “nullità di protezione”. Le conclusioni di cui sopra trovano applicazione, non ravvisandosi ragioni in senso contrario, anche nel caso di categorie che richiedono particolari requisiti di qualificazione come la OS18A (riguardante “la produzione in stabilimento ed il montaggio in opera di strutture di acciaio”).>>

Pertanto:
a) le procedure contrattuali pubbliche sono finalizzate ad evitare aggiramenti dei requisiti di ingresso alle gare, tanto più nel caso di requisiti tecnici, volti ad assicurare che l’impresa aggiudicataria sia in possesso delle competenze idonee allo svolgimento delle prestazioni richieste;
b) per tale ragione il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, le risorse ed i mezzi prestati in modo determinato e specifico;
c) le modalità da cui rilevare la determinatezza dell’oggetto possono essere diverse; dipende dalla specificità del contratto; ma devono essere tali che l’esperienza dell’impresa ausiliaria possa considerarsi come trasferita effettivamente all’impresa ausiliata;
e) non può sopperire: – né il contenuto della dichiarazione unilaterale di impegno dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, trattandosi di atti strutturalmente diversi; – né il potere di soccorso istruttorio, pena la violazione della par condicio, venendo in rilievo i requisiti di partecipazione alla gara che devono essere documentati alla data della presentazione dell’offerta.

Se è vero che, ai fini della determinabilità dell’oggetto, il contratto non deve spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, alla esatta indicazioni delle qualifiche del personale messo a disposizione, alla indicazione numerica dello stesso personale, non può negarsi che nel contratto non possono mancare, almeno, l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.
In mancanza di ogni criterio di determinabilità possono essere concreti i rischi di un uso strumentale del contratto di avvalimento e diviene rilevante l’esigenza di prevenirli.
A fronte di tale difetto di determinabilità non rileva l’impegno della ausiliaria, oltre che nei confronti della ausiliata, anche nei confronti della stazione appaltante, proprio perché l’oggetto del contratto non è determinato né determinabile neanche nell’atto di impegno della ausiliaria.

La dichiarazione dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento, sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante; mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate – nel rispetto dei requisiti generali di cui all’art. 1325 c.c. e di quelli desumibili dall’art. 49, co. 2, lett. f) (oggi art. 89 d.lgs. n. 50/2016) – le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti. Quindi, la dichiarazione ed il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e “non sovrapponibile”, di modo che non potrebbe ritenersi soddisfare l’obbligo di allegazione un contratto che presenti un “contenuto” (inteso come complesso delle reciproche obbligazioni e prestazioni delle parti stipulanti), meramente riproduttivo della dichiarazione unilaterale (Cons. Stato, sez. IV, n. 4406 del 2012).