Contratti misti – Omessa quantificazione della quota di lavori nell’ambito di un appalto di forniture – Inserzione automatica – Obbligo di qualificazione dei concorrenti – Indicazione della componente lavori svolta in precedenza – Necessità – Soccorso istruttorio relativamente alla domanda di partecipazione – Inammissibilità (art. 28, art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 18.07.2017 n. 3541

1. In linea di principio è ben vero che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti (CGUE, VI, 2 giugno 2016, C-27/15).
Detto orientamento (recentemente ribadito dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016, con riguardo alla portata escludente dell’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendali di cui all’art. 87, comma 4, del d. lgs. 163/2006) ha contribuito a precisare la portata del principio di tassatività delle cause di esclusione, quale indicata, sulla base dell’art. 46, comma 1-bis, dall’Adunanza Plenaria n. 9/2014, secondo cui la sanzione dell’esclusione consegue, tra l’altro, alla violazione di disposizioni imperative del codice dei contratti, del regolamento di attuazione e di altre norme di legge, pur se non espressamente richiamate nel bando, ma il meccanismo di eterointegrazione della documentazione di gara trova applicazione, in casi eccezionali, nei limiti in cui la norma violata abbia natura imperativa e sia formulata in modo sufficientemente chiaro da consentire ai concorrenti di conoscere ex ante gli obblighi cui sono soggetti.
E, dunque, le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono tutte essere indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge si deve ritenere ammessa in casi eccezionali, poiché l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza (cfr. Cons. Stato, VI, n. 4553/2016).

2. Quanto al fatto che la quantificazione dei lavori oggetto di gara risultasse legata alla formulazione dell’offerta e quindi variabile da concorrente a concorrente, questo aspetto non appare tale da superare la necessità dei requisiti di qualificazione, né da inficiare la gara.
Può infatti convenirsi che l’obbligo di premunirsi e dichiarare requisiti di qualificazione adeguati al parametro normativo, si sia concretizzato per ciascun concorrente al momento della predisposizione dell’offerta che prevedeva l’esecuzione di lavori per un determinato importo.
In altri termini, ai concorrenti è stato consentito di organizzare le forme della propria partecipazione in modo coerente all’offerta presentata, evitando di formulare richieste eccedenti l’oggetto concreto dell’appalto.
A fronte della lacuna presente nella legge di gara e, dunque, dell’omessa indicazione di elementi obbligatoriamente prescritti dall’ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo della “inserzione automatica di clausole”, sulla base della normativa vigente in materia, analogamente a quanto previsto in ambito contrattual-civilistico dagli artt. 1339, 1374 cod. civ. (cfr. in tal senso, tra le altre, Cons. Stato, V, n. 2448/2014, n. 3811/2013).

3. Ora, ai fini della qualificazione sono stati spesi interventi aventi carattere di appalto misto di forniture e lavori, all’interno dei quali sarebbe stato necessario distinguere le due componenti, al fine di dimostrare il possesso del requisito.
Ma T. non ha indicato quale importo relativo a prestazioni da essa svolte sia imputabile alla componente lavori.
Nessun’altra specificazione, utile a consentire la verifica della sussistenza del requisito in questione, risulta fornita da T., in gara o in giudizio, oltre a quelle sopra riportate, nonostante la contestazione di controparte e la stessa invocazione, nel ricorso incidentale e nell’appello, dell’applicabilità del soccorso istruttorio, ne evidenziassero l’esigenza.
In altri termini, ad oggi non risulta specificamente argomentato, con riferimento a tipologie di lavori e correlate voci di spesa, che gli interventi eseguiti abbiano comportato un valore, per la sola componente lavori, almeno pari alla soglia di qualificazione suindicata.
E sembra evidente che una simile necessaria verifica non può essere effettuata d’ufficio dal Giudice, sulla base dell’apprezzamento diretto del contenuto (nella maggior parte dei casi, tutt’altro che eloquente, al di fuori di un contesto di conoscenze tecniche delle caratteristiche dei diversi interventi) della documentazione contabile versata in atti, ed in particolare delle fatture (distinguendo, all’interno di esse, le voci che potrebbero riferirsi alla componente lavori, da quelle che riguardano la componente forniture).
Tali considerazioni possono estendersi agli ulteriori interventi indicati da T. soltanto in giudizio, la cui maggior dimensione complessiva non fa venir meno la necessità di specificare la componente lavori.
In linea di principio, il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (art. 46, comma 1 ter, che richiama l’art. 38 comma 2-bis, del d.lgs. 163/2006), e l’integrazione di un’offerta originariamente non rispettosa delle “prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento” (art. 46, comma 1-bis, cit.), in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici.
E’ pur vero che, ponendosi nella prospettiva del bilanciamento tra eterointegrazione della lex specialis e tutela dell’affidamento, viene in rilievo il principio affermato dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016 (riguardo al diverso caso della rilevanza, in vigenza del d.lgs. 163/2006, della omessa separata indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendale), nel senso che, qualora il requisito di cui è stata omessa la dimostrazione in gara non sia stato specificato dalla legge di gara, ma non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti il requisito, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.
Tuttavia, stante la mancata specificazione, anche nelle fasi del giudizio, del valore dei lavori pregressi rilevanti ai fini della qualificazione, il possesso sostanziale del requisito da parte di T. resta un presupposto da dimostrare, e pertanto la pretesa di usufruire del soccorso istruttorio non può essere favorevolmente considerata.