Quantificazione, liquidazione e prova del danno da mancata aggiudicazione di un appalto e delle spese di partecipazione alla gara

In tema di quantificazione e liquidazione del danno da mancata aggiudicazione di un pubblico appalto, sono stati elaborati dalla giurisprudenza amministrativa i seguenti principi, da ultimo, definitivamente chiariti con il recente arresto dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 2 del 2017) di seguito nei suoi tratti salienti.
Anzitutto, il danneggiato – ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, cod. proc. amm. – deve offrire la prova sia dell’an che del quantum del danno che assume di aver sofferto. Nel caso di mancata aggiudicazione, il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante si identifica con l’interesse c.d. positivo che ricomprende sia il mancato profitto (che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto), sia il danno c.d. curricolare (ovvero il pregiudizio subìto dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto). Spetta quindi all’impresa danneggiata offrire la prova dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, cod. proc. amm.). In tale quadro la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità, o di estrema difficoltà, di una precisa prova sull’ammontare del danno. La prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni, purché siano offerti elementi indiziari dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza; mentre non può attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici. Con specifico riferimento al quantum da risarcire, poi, l’Adunanza plenaria ha recisamente escluso la pretesa di ottenere l’equivalente del 10% dell’importo a base d’asta, “sia perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, sia perché non può essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata (non potendo formularsi un giudizio di probabilità fondato sull’id quod plerumque accidit secondo il quale, allegato l’importo a base d’asta, può presumersi che il danno da lucro cessante del danneggiato sia commisurabile al 10% del detto importo)”; ed anche per il c.d. danno curricolare il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale), quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulle somme liquidate a titolo di lucro cessante. Il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa: in difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori ovvero che li avrebbe potuti riutilizzare, usando l’ordinaria diligenza dovuta al fine di non concorrere all’aggravamento del danno, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum.
Tale ripartizione dell’onere probatorio in materia di aliunde perceptum, pur nella consapevolezza che quest’ultima voce rappresenta un fatto impeditivo del danno, è dalla giurisprudenza considerata valida nel settore degli appalti, potendosi qui invocare la presunzione secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative traendone utili, non essendo ragionevolmente predicabile la condotta dell’impresa che immobilizza le proprie risorse in attesa dell’aggiudicazione di una commessa, o nell’attesa dell’esito del ricorso giurisdizionale volto ad ottenere l’aggiudicazione; peraltro, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno, sicché il comportamento inerte dell’impresa ben può assumere rilievo in ordine all’aliunde percipiendum. Pertanto, in mancanza di prova contraria, deve ritenersi che l’impresa abbia comunque impiegato proprie risorse e mezzi in altre attività, dovendosi quindi sottrarre al danno subito per la mancata aggiudicazione l’aliunde perceptum, calcolato in genere in via equitativa e forfettaria (così, TAR Roma, 21.06.2017 n. 7234).

Quanto ai danni corrispondenti alle spese di partecipazione alla gara è stato da ultimo ribadito che, quand’anche ritenute rimborsabili, esse non possono essere riconosciute se non concretamente documentate dalla parte ricorrente (TAR Roma, 21.06.2017 n. 7205; cfr. id., 22.12.2015 n. 14451)

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