Equivalenza prodotti – Verifica da parte della Stazione appaltante: può avvenire mediante il progettista – Dimostrazione da parte del concorrente: va effettuata in gara – Inammissibilità dimostrazione in giudizio, neppure a mezzo CTU (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 14.06.2017 n. 2930

La prova di equivalenza dei prodotti offerti non può essere data in giudizio, ma deve avvenire in corso di gara, atteso che, altrimenti le esigenze di celerità e certezza del procedimento di gara, sarebbero frustrate dalla ipotetica facoltà dell’aggiudicatario di costringere l’Amministrazione a tenere in piedi sine die per l’esame della documentazione la struttura organizzativa predisposta per la gara fino all’esito di tutti i ricorsi giurisdizionali.
Peraltro, tale rilievo è coerente con la stessa funzione giurisdizionale, che non consiste nel amministrare e gestire una gara pubblica, bensì nel verificare che detta gara si sia svolta nel rispetto di tutti i requisiti di legittimità (secondo quanto contestato in giudizio, ovviamente).

Per quanto concerne la verifica dell’equivalenza, l’art. 6-bis («conflitto di interessi») della l. 241-1990, introdotto dall’art. 1, comma 41, L. n. 190-2012, ai sensi del quale «il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale non può applicarsi quando ci si trovi di fronte ad interessi che non sono in conflitto, ma sono convergenti in quanto volti alla migliore realizzazione dell’interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione.
Il contributo del progettista si rivela essenziale per la finalità di un’idonea ed approfondita istruttoria, poiché con il suo apporto l’Amministrazione può verificare, nell’interesse dell’Amministrazione stessa ed in modo circostanziato sotto il profilo tecnico, l’inidoneità del prodotto offerto.

L’art. 68 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si occupa delle “specifiche tecniche” e stabilisce al comma 1 che ” le specifiche tecniche definite al punto 1 dell’allegato VII figurano nei documenti di contratto , quali il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari” .
Lo stesso articolo poi al comma 4 prevede espressamente che “Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3 lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella prova offerta l’offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalla specifiche tecniche”.
Come ha chiarito al riguardo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 agosto 2016, n. 3701) è indubbio che con le disposizioni sopra indicate il legislatore allorché le offerte tecniche devono recare per la loro idoneità degli elementi corrispondenti a specifiche tecniche ha inteso introdurre ai fini della valutazione del prodotto offerto dal soggetto concorrente il criterio dell’equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale, ma sostanziale con le specifiche tecniche nella misura in cui dette specifiche vengono in pratica comunque soddisfatte.
In altri termini occorre verificare se negli elementi che connotano l’offerta tecnica si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche.
La giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi sulla interpretazione della norma di cui al citato art. 68 non ha avuto esitazioni ad affermare la regola della possibilità per l’Amministrazione di ammettere prodotti equivalenti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494).
Pertanto, sotto un primo profilo, la  richiesta di una particolare certificazione risulta del tutto rispondente al diritto comunitario ed alla relativa disciplina in materia di specifiche tecniche e mezzi appropriati di dimostrazione della relativa conformità, così come dispone, peraltro, lo stesso art. 44, comma 1, della Direttiva n. 24-2014, in tema di “Relazioni di prova, certificazione e altri mezzi di prova” relativi alle specifiche tecniche di cui al precedente art. 42, il quale stabilisce che: “1. Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che gli operatori economici presentino, come mezzi di prova di conformità ai requisiti o ai criteri stabiliti nelle specifiche tecniche, ai criteri di aggiudicazione o alle condizioni relative all’esecuzione dell’appalto, una relazione dí prova di un organismo di valutazione della conformità o un certificato rilasciato da un organismo dí valutazione della conformità”.

Allorquando l’Amministrazione ha valutato l’eventuale equivalenza funzionale dei prodotti concretamente offerti in gara rispetto a quelli richiesti, giungendo ad un giudizio che si presenta privo di profili di macroscopica irragionevolezza o illogicità, essi non può ritenersi sindacabile dal giudice nemmeno attraverso l’adozione di una CTU che avrebbe un contenuto inammissibilmente sostitutivo delle valutazioni di spettanza dell’Amministrazione.

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