Affidamenti in house – Rito appalti – Termine dimidiato d’impugnazione – Applicabilità (art. 192 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.05.2017 n. 2533

La Sezione reputa che anche le impugnazioni di affidamenti in house di contratti pubblici di lavori servizi e forniture siano soggetti al “rito appalti” di cui agli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 del codice del processo amministrativo, con il corollario del dimezzamento del termine per proporre il ricorso di primo grado, ai sensi del comma 5 di quest’ultima disposizione.
Alla conclusione poc’anzi accennata dell’applicabilità del rito appalti deve giungersi in primo luogo sulla base dell’ampiezza delle formule impiegate dal legislatore: «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture» e «atti delle procedure di affidamento», utilizzate nelle disposizioni del codice del processo in esame.
Esse si incentrano sul concetto di «procedure», che nella sua latitudine è idonea a racchiudere tutta l’attività della pubblica amministrazione espressiva del suo potere di supremazia, che si manifesta attraverso atti autoritativi e nelle forme tipiche del procedimento amministrativo. Con specifico riguardo alla materia degli affidamenti di contratti di lavori servizi e forniture, il concetto di «procedure» è pertanto idoneo ad individuare nel suo complesso la fase che precede la stipula del contratto, allorché, invece, l’amministrazione dismette i propri poteri autoritativi per assumere la qualità di parte di un negozio giuridico bilaterale di diritto privato, fonte di un rapporto di natura paritetica con l’appaltatore o il concessionario.
Sulla base di tale ricostruzione – ripetutamente affermata ai fini del riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici tra giudice amministrativo e giudice ordinario (ex multis:Cass., Sez. Un., ord. 10 aprile 2017, n. 9149, 18 novembre 2016, n. 23468; sent. 3 novembre 2016, n. 22233) – anche l’affidamento diretto di contratti di lavori, servizi e forniture ad un ente in house deve ritenersi riconducibile al concetto di «procedure» utilizzato dai più volte citati artt. 119, comma 1, lett. a), e 120, comma 1, del codice del processo amministrativo. Infatti, quand’anche estrinsecatosi uno actu, l’affidamento in questione è sempre espressione della presupposta potestà autoritativa della pubblica amministrazione, manifestatasi nelle forme del procedimento amministrativo cui quest’ultima è soggetta in via generale nell’esercizio dei suoi poteri, ancorché in tesi con modalità estremamente semplificate.
Prova di ciò si trae del resto dalla pacifica assoggettabilità al rito disciplinato dagli artt. 120 e ss. del codice del processo amministrativo degli affidamenti diretti di contratti di lavori, servizi e forniture sulla base delle soglie dimensionali di legge (e cioè fino a quarantamila euro, ai sensi dell’art. 125, commi 8 e 11 del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163).
La tesi contraria introdurrebbe invece una distinzione incentrata non già sul profilo di ordine qualitativo legato al settore di attività della pubblica amministrazione – affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture -, ma sulle concrete modalità con cui quest’ultima è addivenuta a tale affidamento, con il rischio di rendere non agevole il discrimine tra rito ordinario e rito speciale.
In secondo luogo, oltre all’argomento di ordine letterale finora svolto, e sulla base di esso, deve ritenersi che anche sul piano dell’interpretazione logica (avuto cioè riguardo all’«intenzionedel legislatore») gli affidamenti in house siano soggetti al rito “appalti”.
Depone in questo senso la comunanza ai contratti così stipulati delle esigenze sottese a questo speciale procedimento giurisdizionale, e cioè la spiccata celerità e la pienezza di tutela assicurata dai provvedimenti adottabili ai sensi degli artt. 120 – 124 del codice del processo amministrativo. Tra questi vi è in particolare la possibilità per il giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato sulla base del provvedimento autoritativo di affidamento e dunque di incidere sul rapporto negoziale già instaurato “a valle” di quest’ultimo. Da questa ampiezza di poteri e dalle conseguenti ricadute su assetti contrattuali già instauratisi si coglie pertanto la necessità sul piano logico e di complessiva coerenza normativa di assoggettare anche gli affidamenti in house al rito concernente in generale i contratti di lavori, servizi e forniture. In caso contrario, rimarrebbero immuni dal rischio di declaratoria giurisdizionale di inefficacia proprio gli affidamenti connotati maxime dalla violazione del principio generale, di matrice anche europea, dell’evidenza pubblica.
E’ proprio sulla base di ciò e sulla correlata esigenza di reazione dell’ordinamento alle violazioni più conclamate dei principi generali in materia che si giustifica l’assoggettamento alle speciali forme processuali previste dai più volte citati artt. 120 – 124. Detto in estrema sintesi, laddove vi è stata violazione dell’evidenza pubblica – o meglio laddove si suppone essersi consumata tale violazione – non può che applicarsi il giudizio previsto per questo settore di attività dell’amministrazione, come pacificamente si ritiene nel caso, meno grave, di scorretto utilizzo dei modelli dell’evidenza pubblica medesima.
Per le medesime ragioni, anche nel caso di cui non si contesti l’an dell’affidamento di diretto, ma le relative modalità, come nel caso di specie (e dunque il quomodo), il rito applicabile è sempre quello individuato sulla base del settore di attività della pubblica amministrazione.