Verifica di congruità dell’offerta – Costo del lavoro – Indici di anomalia (art. 23 , art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 15.05.2017 n. 2252

E’ utile, in via preliminare, riepilogare il quadro normativo.
L’art. 86, comma 3 bis, del d.lgs. n. 163/2006, relativo al costo del lavoro, stabiliva che «Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture» e che, ai fini di tale disposizione, «il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali».
La ratio della norma, che imponeva ai concorrenti di indicare già nell’offerta l’incidenza del costo del lavoro, rispondeva a finalità di tutela dei lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionale.
Anzi, proprio perché la qualità del servizio offerto dipende anche dall’utilizzo di personale qualificato ed equamente retribuito, la norma veniva interpretata nel senso che l’obbligo di indicare costi di lavoro conformi ai valori economici previsti dalla normativa vigente dovesse valere ed essere apprezzato con particolare rigore.
Assume pertanto rilievo decisivo la circostanza se i costi indicati risultino congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, per la cui valutazione si utilizzano i valori riportati nelle tabelle ministeriali.
Nella norma non risulta prescritto in modo espresso l’obbligo dei concorrenti di attenersi rigorosamente alle tabelle vigenti, tuttavia la lettura della norma impone una interpretazione ragionevole e compatibile con le coordinate costituzionali a presidio dei diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella stessa Costituzione.

A sostegno dell’assunto depone inoltre il mutato quadro ordinamentale contenuto nel d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (nuovo codice dei contratti pubblici), secondo cui l’Amministrazione, prima di procedere all’aggiudicazione definitiva, deve effettuare una valutazione sulla congruità complessiva dell’offerta ritenuta migliore in presenza di determinati indicatori di possibile anomalia dell’offerta, e procedere ad un approfondimento sulla possibile anomalia anche in assenza di tali indicatori.
In particolare, tenuto conto della esigenza indefettibile di tutela dei lavoratori, l’art. 97 del d.lgs. 50 del 2016 stabilisce che “La stazione appaltante … esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: … d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16 (comma 5). Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall’articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (comma 6)”.
Per effetto di tale disposizione il costo del lavoro è ritenuto indice di anomalia dell’offerta quando non risultino rispettati i livelli salariali che la normativa vigente rende obbligatori.
In linea di continuità con la previsione contenuta nell’art. 86, comma 3 bis, dell’abrogato codice dei contratti pubblici, l’art. 23, comma 16, del d.lgs. 50/2016 in materia dispone che “per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali”.
Ai sensi della disciplina vigente, una determinazione complessiva dei costi basata su un costo del lavoro inferiore ai livelli economici minimi per i lavoratori del settore costituisce, per ciò solo, indice di inattendibilità economica dell’offerta e di lesione del principio della par condicio dei concorrenti ed è fonte di pregiudizio per le altre imprese partecipanti alla gara che abbiano correttamente valutato i costi delle retribuzioni da erogare.

Alla luce delle coordinate normative di riferimento e alla ratio che le ispira, è stato ritenuto che lo scostamento pari al 30% sia irragionevole e non giustificato, pregiudizievole quindi della affidabilità e qualità del servizio oggetto di gara, per cui risulta non correttamente motivata la determinazione della stazione appaltante, secondo cui l’offerta deve essere ritenuta non anomala. Lo scostamento in questione è infatti non congruo, incide in misura preponderante sulla qualità delle prestazioni lavorative e sulla tutela dei lavoratori, e per ciò solo impedisce un’ammissione che si rifletterebbe negativamente anche sui valori dell’efficienza dell’azione amministrativa, volta ad assicurare la scelta del migliore contraente in una gara celere e trasparente e ad evitare la stipulazione con soggetti che non garantiscono le tutele minime di lavoro.
Non può quindi essere valorizzato, in senso contrario, l’argomento secondo il quale le tabelle ministeriali costituiscono esclusivamente un parametro comparativo e non un limite inderogabile.
Non si ignora la giurisprudenza amministrativa che ammette alla gara i concorrenti che nell’offerta indichino un costo di lavoro inferiore alle tabelle ministeriali, ma essa ribadisce che una possibile differenza del costo del lavoro può essere concretamente giustificata dalle diverse particolari situazioni aziendali e territoriali e dalla capacità organizzativa dell’impresa che possono rendere possibile, in determinati contesti particolarmente virtuosi, anche una riduzione dei costi del lavoro. La stessa giurisprudenza correttamente rileva che i costi indicati nelle tabelle ministeriali sono costi medi, tipologici, non possono non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti che riguardano le singole imprese (diverse per natura, caratteristiche, agevolazioni e sgravi fiscali ottenibili) e che ai fini della valutazione della migliore offerta si può tenere conto anche delle possibili economie che le singole imprese possono conseguire, anche con riferimento al costo del lavoro. Tuttavia, un simile esame resta precluso in assenza di adeguate giustificazioni.

Sul punto vedasi le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 56/2017 agli articoli del Codice dei contratti in questione.

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